Insolventierecht

Insolventierecht gaat over situaties waarin een schuldenaar zijn betalingsverplichtingen niet meer kan nakomen. Voor een onderneming in financiële problemen is de belangrijkste vraag welke route nog openstaat. Voor een schuldeiser gaat het vooral om de verhaalbaarheid van de vordering, de rangpositie en de snelheid waarmee actie moet worden ondernomen.Op deze pagina leest u:

• welke routes er zijn bij ernstige betalingsproblemen;
• wanneer een faillissement kan worden uitgesproken en wat er dan gebeurt;
• wat de curator doet en wat u van hem kunt verwachten;
• hoe de rangorde van schuldeisers is opgebouwd en hoe u uw positie versterkt;
• onder welke voorwaarden een bestuurder kan worden aangesproken;
• welke rechtshandelingen de curator kan aantasten;
• waar het bij een doorstart op aankomt, ook voor het personeel;
• wat er geldt bij een schuldenaar of vermogen in een andere lidstaat.

Deze pagina geeft algemene informatie. Welke regel in uw geval geldt, hangt af van de concrete feiten en van de toepasselijke wettelijke voorwaarden.

Routes bij ernstige betalingsproblemen

Bij ernstige betalingsproblemen bestaan verschillende mogelijkheden: een buitengerechtelijk akkoord met de schuldeisers, een akkoord op grond van de Wet homologatie onderhands akkoord, surseance van betaling, faillissement en, voor natuurlijke personen die aan de wettelijke voorwaarden voldoen, de wettelijke schuldsaneringsregeling. Welke route passend is, hangt af van de levensvatbaarheid van de onderneming, de samenstelling van de schuldenlast, de beschikbare liquiditeit en de fase waarin de problemen zich bevinden.Het buitengerechtelijk akkoord berust op vrijwilligheid. Iedere schuldeiser kan weigeren, en één weigeraar kan het akkoord blokkeren.Het WHOA-akkoord, geregeld in de Faillissementswet, doorbreekt dat. De onderneming legt een akkoord voor aan haar schuldeisers en aandeelhouders, verdeeld in klassen. Wordt aan de wettelijke voorwaarden voldaan, dan kan de rechtbank het akkoord homologeren en zijn ook de tegenstemmers eraan gebonden. Tijdens het traject kan de rechtbank een afkoelingsperiode afkondigen. Het instrument is bedoeld voor een onderneming die op zichzelf levensvatbaar is maar een te zware schuldenlast draagt.De surseance van betaling geeft tijdelijk uitstel van betaling. Zij werkt in beginsel alleen tegen de concurrente schuldeisers. Wie een zekerheidsrecht heeft of een vordering met voorrang, wordt er in beginsel niet door gebonden. Dat verklaart waarom een surseance in de praktijk vaak alsnog op een faillissement uitloopt.Het faillissement is gericht op vereffening: het vermogen wordt te gelde gemaakt en verdeeld onder de schuldeisers.Die afweging hoort vroeg te worden gemaakt. Naarmate de liquiditeit verder terugloopt, vallen routes af en nemen de risico’s voor de bestuurder toe.

Wanneer een faillissement kan worden uitgesproken

Een faillissement kan worden aangevraagd door de schuldenaar zelf, door een schuldeiser of door het openbaar ministerie op gronden van openbaar belang.De wettelijke maatstaf is dat summierlijk blijkt dat de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. Bij een aanvraag door een schuldeiser moet ook summierlijk blijken van diens vorderingsrecht. Een steunvordering, dus een vordering van een andere schuldeiser die eveneens onbetaald blijft, kan daarvoor belangrijk bewijs opleveren. Eén onbetaalde vordering is daarom niet zonder meer voldoende, maar de beoordeling hangt af van het geheel van de feiten en van de beschikbare aanwijzingen voor de betalingsonmacht.Wordt het faillissement uitgesproken, dan verliest de schuldenaar het beheer en de beschikking over zijn vermogen en handelt de curator. Beslagen die vóór het faillissement zijn gelegd vervallen, individuele executie door schuldeisers wordt in beginsel geblokkeerd en procedures over vorderingen die ter verificatie moeten worden aangemeld worden geschorst.Een faillissementsaanvraag wordt in de praktijk ook als drukmiddel gebruikt bij een onbetwiste vordering. Is de vordering inhoudelijk betwist, dan leent de faillissementsprocedure zich daar niet voor: die procedure kent geen ruimte voor uitgebreid feitenonderzoek. U loopt dan het risico op afwijzing met een kostenveroordeling.

De curator

De curator wordt benoemd door de rechtbank en staat onder toezicht van een rechter-commissaris. Hij is belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel en behartigt daarbij het belang van de gezamenlijke schuldeisers. Hij is dus niet de behartiger van uw individuele belang en evenmin van dat van de bestuurder.Hij brengt het vermogen in kaart, onderzoekt de oorzaken van het faillissement, beoordeelt of voortzetting of verkoop van de onderneming mogelijk is, en gaat na of er rechtshandelingen kunnen worden aangetast of bestuurders kunnen worden aangesproken. Van zijn bevindingen doet hij periodiek openbaar verslag.Voor de bestuurder geldt een wettelijke inlichtingenplicht: hij moet de curator alle gevraagde inlichtingen verstrekken en de administratie ter beschikking stellen. Voor de schuldeiser betekent het dat de curator uw vordering registreert, maar uw belangen niet afzonderlijk bewaakt.

De rangorde en uw positie als schuldeiser

De uitdeling wordt bepaald door de wettelijke rangregeling en door goederenrechtelijke rechten. Die twee lopen niet in één rechte lijn en laten zich niet in één volgorde samenvatten.Boedelschulden worden volgens de daarvoor geldende regels uit de boedel voldaan, buiten de verificatie om. Daarna komen, voor zover er voldoende actief is, schuldeisers met een voorrecht en andere schuldeisers met een bijzondere positie aan bod. Concurrente schuldeisers delen in beginsel naar evenredigheid in wat resteert. De precieze rang hangt af van de aard en de grondslag van de vordering. Bij de uitdeling worden de algemene faillissementskosten bovendien omgeslagen over een deel van de vorderingen, wat de uitkomst verder beïnvloedt.Naast die rangregeling staan de separatisten: schuldeisers met een pandrecht of een hypotheekrecht. Zij kunnen hun zekerheid in beginsel uitwinnen alsof er geen faillissement is. Ook daar gelden grenzen. De curator kan een redelijke termijn stellen waarbinnen tot uitwinning moet worden overgegaan, en bij zaken die zich op de bodem van de schuldenaar bevinden kan de Belastingdienst een voorrecht inroepen dat onder voorwaarden voorgaat op een stil pandrecht. Wat in een concreet geval als bodemzaak geldt, vraagt een aparte beoordeling.Verder kunnen andere posities meespelen. Een retentierecht kan een schuldeiser een sterke onderhandelingspositie geven. Een eigendomsvoorbehoud betekent dat de geleverde zaken in beginsel niet tot de boedel behoren, zolang zij nog te identificeren zijn en niet zijn nagetrokken, vermengd of doorverkocht. Het recht van reclame biedt een verwante mogelijkheid, maar kent korte termijnen. En verrekening is onder wettelijke voorwaarden mogelijk, met beperkingen wanneer de vordering of de schuld kort vóór het faillissement is overgenomen.Wat u praktisch doet: meld bij indiening van uw vordering uitdrukkelijk op welke voorrang, zekerheid, eigendomsvoorbehoud of verrekeningsbevoegdheid u zich beroept, en voeg de onderliggende stukken toe. Het niet tijdig of onvoldoende onderbouwen van zo’n aanspraak kan ertoe leiden dat de curator uw vordering vooralsnog als concurrente vordering behandelt.

Bestuurdersaansprakelijkheid

De curator kan bestuurders onder de wettelijke voorwaarden aanspreken voor het tekort in het faillissement. Daarvoor is vereist dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. De regeling ziet op de periode van drie jaar voorafgaand aan het faillissement.Bij schending van de administratieplicht of van de verplichting tot tijdige openbaarmaking van de jaarrekening gelden wettelijke bewijsvermoedens: het onbehoorlijk bestuur staat dan vast en wordt vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn. Dat laatste vermoeden is weerlegbaar. Een onbelangrijk verzuim blijft buiten beschouwing, maar of daarvan sprake is, wordt per geval beoordeeld. De precieze gevolgen hangen af van de aard van de schending, de periode waarin zij heeft plaatsgevonden en de mogelijkheid voor de bestuurder om het causale vermoeden te weerleggen.Daarnaast bestaat de gewone aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, met eigen voorwaarden. Die kan bijvoorbeeld aan de orde zijn wanneer een bestuurder namens de vennootschap verplichtingen aangaat terwijl hij weet of behoort te begrijpen dat zij die niet zal kunnen nakomen en geen verhaal zal bieden. Ook dan geldt dat de omstandigheden van het geval beslissend zijn.Wat in de praktijk het verschil maakt, is het dossier: welke afwegingen zijn gemaakt, welke prognoses er lagen en welk advies is ingewonnen. Dat is geen wettelijke eis, maar het bepaalt wel of een bestuurder achteraf kan onderbouwen dat hij tijdig en zorgvuldig heeft gehandeld.

Rechtshandelingen die kunnen worden aangetast

De faillissementspauliana geeft de curator onder voorwaarden de bevoegdheid rechtshandelingen te vernietigen waardoor schuldeisers zijn benadeeld. De voorwaarden verschillen naar gelang het gaat om een onverplichte rechtshandeling of om de voldoening van een opeisbare schuld.Bij een onverplichte rechtshandeling, zoals de overdracht van een activum of een verkoop tegen een te lage prijs, gaat het erom of de schuldenaar en, bij een rechtshandeling anders dan om niet, ook zijn wederpartij wisten of behoorden te weten dat benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn. Voor bepaalde categorieën rechtshandelingen binnen een jaar vóór het faillissement kent de wet vermoedens die de bewijspositie van de curator versterken.Bij de voldoening van een opeisbare schuld ligt de drempel hoger. Betalen mag in beginsel, ook kort vóór een faillissement. Vernietiging is alleen mogelijk wanneer de ontvanger wist dat het faillissement al was aangevraagd, of wanneer de betaling het gevolg was van overleg tussen schuldenaar en schuldeiser met het doel die schuldeiser boven anderen te begunstigen.Een betaling aan een gelieerde partij kort vóór het faillissement kan aanleiding geven tot nader onderzoek, maar leidt niet zonder meer tot vernietiging. Beslissend zijn onder meer de aard van de rechtshandeling, de wetenschap van benadeling, het moment van handelen en de eventuele wettelijke vermoedens. Omgekeerd is een betalingsregeling met een klant in zwaar weer op zichzelf niet verdacht.

De doorstart

Bij een doorstart koopt een partij uit de boedel de onderdelen die nog waarde hebben: voorraad, inventaris, klantenbestand, handelsnaam en soms een deel van het personeel. Het is een activatransactie en geen overname van de vennootschap; de schulden blijven in beginsel in de boedel achter.De curator verkoopt met het oog op het belang van de gezamenlijke schuldeisers. Behoud van werkgelegenheid mag hij meewegen. Hoe die belangen zich in een concreet geval verhouden, is aan de curator, onder toezicht van de rechter-commissaris.Bij een doorstart na faillissement moet afzonderlijk worden beoordeeld of sprake is van overgang van onderneming. De wet kent bij faillissement een uitzondering op de bescherming van werknemers, maar die uitzondering geldt niet in alle gevallen. Van belang zijn onder meer de feitelijke inrichting van het traject, het doel van de procedure, de mate waarin de activiteiten worden voortgezet en de overgang van activa, klanten en personeel. De gevolgen voor werknemers kunnen daarom niet uitsluitend worden afgeleid uit het feit dat de onderneming failliet is verklaard. Laat dit vóór de transactie beoordelen.Koopt u uit een boedel, let dan op de zekerheidsrechten die op de activa rusten, op zaken die onder eigendomsvoorbehoud zijn geleverd en op contracten die niet zonder medewerking van de wederpartij overgaan. Wat de curator kan leveren, is beperkt tot wat werkelijk tot de boedel behoort.

Particuliere schuldenaren

Voor natuurlijke personen bestaat naast het faillissement de wettelijke schuldsaneringsregeling. Toelating gebeurt door de rechtbank, aan de hand van wettelijke voorwaarden, en doorgaans pas nadat een minnelijk traject is beproefd.Tijdens de regeling gelden verplichtingen, waaronder een inspanningsverplichting en een informatieplicht, en wordt zoveel mogelijk gespaard voor de schuldeisers. Wordt de regeling volgens de wettelijke voorwaarden doorlopen, dan kan de schuldenaar in aanmerking komen voor een schone lei. De gevolgen daarvan moeten worden beoordeeld aan de hand van de toepasselijke wettelijke regeling en de aard van de schuld: niet iedere vordering wordt er op dezelfde manier door geraakt. Bij tussentijdse beëindiging kunnen de gevolgen ingrijpend zijn.Bent u ondernemer met een eenmanszaak of vennootschap onder firma, dan loopt uw privévermogen mee. Dat maakt de keuze tussen een minnelijk traject, de schuldsaneringsregeling en een faillissement voor u wezenlijk anders dan voor een bestuurder van een besloten vennootschap.

Over de grens

Zit de schuldenaar in een andere lidstaat, of ligt daar vermogen, dan bepaalt de Europese insolventieverordening welke rechter de hoofdprocedure kan openen. Bepalend is het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar. Bij een vennootschap wordt vermoed dat dit de plaats van de statutaire zetel is; dat vermoeden kan worden weerlegd wanneer de werkelijke leiding elders wordt uitgeoefend.Naast de hoofdprocedure kan in een andere lidstaat een secundaire procedure worden geopend, die beperkt blijft tot het vermogen in die lidstaat. De verordening regelt ook de erkenning van beslissingen en de aanmelding van vorderingen door buitenlandse schuldeisers. Denemarken neemt daarbij een eigen positie in.Ligt het vermogen buiten de Europese Unie, dan gelden het recht van dat land en eventuele verdragen. Ga er dan niet van uit dat een Nederlandse curator daar kan optreden zonder dat het recht van dat land daarin voorziet.

Veelgestelde vragen

Kan ik met één onbetaalde factuur een faillissement aanvragen?

Dat is niet zonder meer voldoende. Er moet summierlijk blijken dat de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen, en een steunvordering kan daarvoor belangrijk bewijs opleveren. Is uw vordering inhoudelijk betwist, dan is de faillissementsprocedure niet de aangewezen weg.

Ik heb geleverd onder eigendomsvoorbehoud. Kan ik mijn zaken opeisen?

Als het voorbehoud rechtsgeldig is overeengekomen en de zaken nog te identificeren zijn, kunt u ze in beginsel opeisen. Meld dat direct schriftelijk bij de curator en onderbouw het met de overeenkomst en de leverbonnen. Zijn de zaken doorverkocht, verwerkt of vermengd, dan wordt uw positie zwakker.

Ben ik als bestuurder privé aansprakelijk als mijn bv failliet gaat?

Niet zonder meer. Aansprakelijkheid voor het tekort vraagt kennelijk onbehoorlijke taakvervulling waarvan aannemelijk is dat zij een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Bij schending van de administratie- of publicatieplicht gelden bewijsvermoedens, maar het vermoeden over het oorzakelijk verband kan worden weerlegd.

Kan een doorstart met dezelfde bestuurder?

Dat is mogelijk en komt voor. De curator zal dan wel beoordelen of de prijs marktconform is en of de transactie in het belang van de gezamenlijke schuldeisers is. Bij een koper die aan de gefailleerde is gelieerd, ligt een onderbouwing van de waardering voor de hand.

Wat gebeurt er met lopende contracten?

Dat verschilt per contract. Sommige overeenkomsten eindigen door een contractueel beding, bij andere kan de wederpartij de curator vragen zich uit te laten over nakoming. Huur en arbeidsovereenkomsten kennen bij faillissement een eigen regeling met kortere opzegtermijnen. Laat per contract nagaan wat geldt.

Uw insolventierecht advocaat in Eindhoven en Amsterdam

Wij treden op voor ondernemingen in zwaar weer, voor bestuurders die worden aangesproken en voor schuldeisers die verhaal zoeken:

• beoordelen welke route nog openstaat: herstructurering, buitengerechtelijk akkoord, WHOA, surseance of faillissement;
• een WHOA-traject voorbereiden en begeleiden;
• een faillissement aanvragen of verweer voeren tegen een aanvraag;
• uw vordering indienen en uw zekerheden, eigendomsvoorbehoud en verrekeningsbevoegdheid onderbouwen;
• bestuurders bijstaan bij onderzoek en aansprakelijkstelling door de curator;
• een doorstart voorbereiden of beoordelen, inclusief de vraag naar overgang van onderneming;
• optreden bij grensoverschrijdende insolventies.

Ziet u een faillissement aankomen, laat de situatie dan beoordelen zolang er nog keuzes zijn. Onze advocaten insolventierecht in Eindhoven en Amsterdam brengen uw positie in kaart en zeggen u wat er nog haalbaar is. Neem gerust contact met ons op.

Gebruikte regelgeving

Deze pagina verwijst naar de volgende bepalingen:

• Faillissementswet, artikelen 1 en 6, over de aanvraag en de toestand van te hebben opgehouden te betalen;
• Faillissementswet, artikelen 42, 43 en 47, over de faillissementspauliana;
• Faillissementswet, artikel 57 en volgende, over de positie van pand- en hypotheekhouders, en artikel 60 over het retentierecht;
• Faillissementswet, artikel 182, over de omslag van de algemene faillissementskosten;
• Faillissementswet, artikel 214 en volgende, over de surseance van betaling;
• Faillissementswet, titel III, over de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, met artikel 358 over de schone lei;
• Faillissementswet, artikel 369 en volgende, over het akkoord op grond van de Wet homologatie onderhands akkoord;
• Burgerlijk Wetboek, artikel 3:277 en volgende, over de rangorde en de voorrechten;
• Burgerlijk Wetboek, artikelen 2:10, 2:248 en 2:394, over de administratieplicht, de aansprakelijkheid voor het tekort en de publicatieplicht;
• Burgerlijk Wetboek, artikel 7:666, over de uitzondering op de overgang van onderneming bij faillissement;
• Invorderingswet 1990, artikelen 21 en 22, over het voorrecht van de Belastingdienst en het bodemrecht;
• Verordening (EU) 2015/848 betreffende insolventieprocedures.

Deze informatie is gebaseerd op de stand van het recht die bij publicatie is gecontroleerd. Wet- en regelgeving, rechtspraak en termijnen kunnen wijzigen. De juridische gevolgen hangen af van de concrete feiten, de gekozen procedure en de toepasselijke wettelijke voorwaarden.