Broncode-escrow is de regeling waarbij een onafhankelijke bewaarnemer de broncode en de bouwinstructies van een softwarepakket in bewaring houdt. Doet zich een vooraf omschreven gebeurtenis voor, meestal faillissement of blijvend gebrek aan onderhoud, dan geeft de bewaarnemer de code af aan de gebruiker met een licentie om die zelf te onderhouden.
Wettelijke basis
Escrow is een contractuele constructie zonder eigen wettelijke regeling. Zij rust op de overeenkomst van bewaarneming van artikel 7:600 BW en op een voorwaardelijke licentie onder de Auteurswet. De faillissementsrechtelijke houdbaarheid is het gevoelige punt: de curator kan op grond van artikel 37 Faillissementswet weigeren een lopende overeenkomst na te komen. Daarom wordt de licentie in een goed opgezette regeling niet pas bij het intreden van de gebeurtenis verleend, maar al bij het sluiten van de overeenkomst, onder de opschortende voorwaarde dat die gebeurtenis zich voordoet. De Hoge Raad oordeelde in het Nebula-arrest en later in Berzona over de grenzen van wat de curator kan doorbreken; dat maakt de vormgeving van de licentie doorslaggevend.
Hoe het in de praktijk werkt
Er zijn twee varianten. Bij tweepartijen-escrow houdt de leverancier de code zelf bij een bewaarnemer voor al zijn klanten; bij driepartijen-escrow tekent ook de klant mee en heeft die een eigen aanspraak. Alleen de tweede biedt werkelijke zekerheid. Even belangrijk is de verificatie: de bewaarnemer controleert periodiek of de gedeponeerde code compleet is, of hij compileert en of de documentatie voldoende is om het pakket zonder de leverancier draaiende te houden.
Waar het misgaat
Een depot zonder verificatie is vaak waardeloos. In de praktijk blijkt de gedeponeerde versie jaren oud, ontbreken bibliotheken van derden of staan er verwijzingen in naar een bouwomgeving die niemand meer heeft. Bij SaaS speelt een extra probleem: de code alleen helpt niet, want de klant heeft ook de infrastructuur en de gegevens nodig. Daarvoor bestaat een aparte vorm, waarbij ook de omgeving en een recente databack-up onder de regeling vallen.
Verwante begrippen
Escrow sluit aan op het auteursrecht op software, dat bepaalt of de licentie kan worden verleend, en op de SaaS-overeenkomst, waarbij de exitregeling minstens zo belangrijk is.
Wilt u weten of uw escrowregeling een faillissement doorstaat? Onze ICT-recht advocaten beoordelen de constructie.
