Introductie

Wanneer vreemdelingen naar Nederland willen komen, hebben zij daar een bepaalde reden voor. Zij willen zich bijvoorbeeld herenigen met hun familie, gaan werken of gaan studeren in Nederland. De reden voor hun verblijf wordt het verblijfsdoel genoemd. Een verblijfsvergunning kan worden verstrekt door de Immigratie- en Naturalisatie Dienst (hierna genoemd de ‘IND’) met een tijdelijk of niet-tijdelijk verblijfdoel. Na een onafgebroken periode in Nederland van vijf jaar, is het mogelijk om een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd aan te vragen. Het is in sommige gevallen ook mogelijk voor een vreemdeling om de Nederlandse nationaliteit te verkrijgen middels naturalisatie. Er zijn verschillende voorwaarden verbonden aan het kunnen aanvragen van een verblijfsvergunning of naturalisatie. Dit artikel geeft u basisinformatie omtrent de verschillende type verblijfsvergunningen, de voorwaarden waaraan moet worden voldaan om een verblijfsvergunning te kunnen krijgen en de voorwaarden waaraan moet worden voldaan om een Nederlandse burger te kunnen worden via naturalisatie.

Verblijfsvergunning voor een tijdelijk doel

Met een verblijfsvergunning met een tijdelijk doel kan iemand in Nederland wonen voor een bepaalde periode. Sommige verblijfsvergunningen met een tijdelijk doel kunnen niet worden verlengd. In dat geval kan iemand geen verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd ontvangen en ook niet de Nederlandse nationaliteit verkrijgen.

De volgende verblijfsdoelen zijn tijdelijk:

• Au pair
• Grensoverschrijdende dienstverlening
• Uitwisseling
• Overplaatsing binnen een onderneming (Richtlijn 2014/66/EU)
• Medische behandeling
• Zoekjaar hoogopgeleide
• Seizoenarbeid
• Verblijf bij familie- of gezinslid, als het verblijfsdoel van het gezinslid bij wie u verblijft tijdelijk is of het gezinslid een verblijfsvergunning voor asiel bepaalde tijd heeft.
• Studie
• Asiel bepaalde tijd
• Tijdelijke humanitaire gronden
• Stagiair en practicant

Verblijfsvergunning voor een niet-tijdelijk doel

Met een verblijfsvergunning voor een niet-tijdelijk doel kan men voor onbeperkte tijd in Nederland verblijven. Iemand moet wel aan de voorwaarden voor de verblijfsvergunning blijven voldoen.

De volgende verblijfsdoelen zijn niet-tijdelijk:

• Adoptie- of pleegkind, als het gezinslid bij wie u verblijft Nederlander, EU-/EER-onderdaan of Zwitser is. Of als dit gezinslid een verblijfsvergunning heeft voor een niet-tijdelijk doel
• Economisch niet-actieve EG-langdurig ingezetene
• EG-langdurig ingezetene
• Buitenlandse investeerder (vermogende vreemdeling)
• Kennismigrant
• Houder van een Europese blauwe kaart
• Niet-tijdelijke humanitaire gronden
• Arbeid als niet-geprivilegieerd militair of niet-geprivilegieerd burgerpersoneel
• Arbeid in loondienst
• Onbepaalde tijd
• Wetenschappelijk onderzoek in het kader van richtlijn 2005/71/EG
• Verblijf bij familie- of gezinslid, als het gezinslid bij wie u verblijft Nederlander of EU-/EER-onderdaan of Zwitser is, of een verblijfsvergunning voor een niet-tijdelijk doel heeft.
• Arbeid als zelfstandige

Verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd (permanent)

Na een onafgebroken verblijf van 5 jaar in Nederland, is het mogelijk om een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd aan te vragen (permanente verblijfsvergunning). Wanneer een aanvrager aan alle EU-vereisten voldoet, dan wordt de beschrijving ‘langdurig EU-ingezetene’ bij zijn of haar verblijfsvergunning opgenomen. Wanneer niet voldaan wordt aan de EU vereisten, dan wordt getest of de aanvrager voldoet aan de nationale gronden voor het aanvragen van een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd. Wanneer de aanvrager ook niet in aanmerking komt voor een verblijfsvergunning op basis van de nationale gronden, dan wordt beoordeeld of een reeds bestaande tewerkstellingsvergunning verlengd kan worden.

Om een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd aan te vragen, moet een aanvrager aan de volgende algemene voorwaarden voldoen:

• In het bezit zijn van een geldig paspoort;
• Over een ziektekostenverzekering beschikken;
• Geen strafblad hebben;
• Minimaal 5 jaar legaal in Nederland hebben verbleven met een Nederlandse verblijfsvergunning voor een niet-tijdelijk doel. Nederlandse verblijfsvergunningen voor een niet-tijdelijk doel omvatten verblijfsvergunningen met als doel werk, gezinsvorming en gezinshereniging. Verblijfsvergunningen op basis van studie of asiel worden beschouwd als verblijfsvergunningen voor een tijdelijk doel. De IND kijkt naar de 5 jaar voorafgaand aan het moment dat de aanvraag is ingediend. Alleen de jaren vanaf het moment dat de aanvrager 8 jaar oud werd, tellen mee voor de aanvraag van een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd;
• Het 5-jarig verblijf in Nederland moet onafgebroken geweest zijn. Dit betekent dat de aanvrager in die 5 jaar niet 6 of meer achtereenvolgende maanden, of in 3 jaar achter elkaar 4 of meer achtereenvolgende maanden, buiten Nederland heeft verbleven;
• De aanvrager moet beschikken over toereikende financiële middelen: Dit wordt door de IND beoordeeld voor 5 jaar. Nadat de aanvrager 10 jaar onafgebroken in Nederland heeft gewoond, zal de IND stoppen met het beoordelen van uw financiële middelen;
• De aanvrager staat ingeschreven in de Basisregistratie Personen (BRP) van zijn of haar woonplaats (gemeente). De aanvrager hoeft dit niet zelf aan te tonen. De IND controleert of aan deze voorwaarde voldaan wordt;
• De aanvrager heeft het inburgeringsdiploma gehaald. Hiermee laat de aanvrager zien dat hij of zij voldoende Nederlands kan lezen, schrijven, spreken en verstaan. Sommige categorieën vreemdelingen hoeven geen inburgeringsexamen te doen (bijvoorbeeld EU-ingezetenen).

Afhankelijk van de situatie zijn er bepaalde speciale voorwaarden, die af kunnen wijken van de algemene voorwaarden. Dergelijke situaties zijn onder andere:

• Gezinshereniging
• Gezinsvorming
• Werk
• Studie
• Medische behandeling

Een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd wordt voor een periode van 5 jaar afgegeven. Na 5 jaar, kan deze op verzoek van de aanvrager automatisch verlengd worden door de IND. Redenen voor het intrekken van een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd zijn onder andere fraude, inbreuk op de nationale rechtsorde of wanneer de vreemdeling een gevaar voor de nationale veiligheid vormt.

Naturalisatie

Wanneer een vreemdeling Nederlander wil worden door naturalisatie, dan dient hiervoor een aanvraag ingediend te worden bij de gemeente waar de vreemdeling ingeschreven staat.

Aan de volgende voorwaarden moet voldaan worden:

• De aanvrager is 18 jaar of ouder;
• De aanvrager woont 5 jaar of langer onafgebroken met een geldige verblijfsvergunning in het Koninkrijk der Nederlanden. Deze verblijfsvergunning is altijd op tijd verlengd. De verblijfsvergunning moet tijdens de procedure geldig zijn. Wanneer de aanvrager de nationaliteit van een EU/EER-land of Zwitserland heeft, dan is het hebben van een verblijfsvergunning niet verplicht. Op de regel van de 5-jaarstermijn zijn een aantal uitzonderingen;
• De aanvrager moet direct voorafgaand aan het naturalisatieverzoek een geldige verblijfsvergunning hebben. Dit is een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd of bepaalde tijd met een niet-tijdelijk doel. De verblijfsvergunning is nog geldig op het moment van de naturalisatieceremonie;
• De aanvrager is voldoende ingeburgerd. Dit betekent dat hij of zij Nederlands kan lezen, schrijven, spreken en verstaan. De aanvrager toont dit aan met het inburgeringsdiploma;
• De aanvrager heeft de afgelopen 4 jaar in Nederland of het buitenland geen gevangenisstraf uitgezeten, leer- of taakstraf uitgevoerd of hoge geldboete betaald of opgelegd gekregen voor een misdrijf. Ook mag er geen strafzaak voor een misdrijf open staan. Bij een hoge geldboete gaat het om een bedrag van €810 of meer. Ook mag de aanvrager in de afgelopen 4 jaar niet meerdere boetes van €405 of hoger hebben gekregen, met een totaalbedrag van €1.215 of hoger;
• De aanvrager moet afstand doen van zijn of haar huidige nationaliteit. Op deze regel zijn enkele uitzonderingen;
• De verklaring van verbondenheid moet afgelegd worden.

Contact

Heeft u vragen met betrekking tot het immigratierecht? Voelt u zich dan vrij om contact op te nemen met mr. Tom Meevis, advocaat bij Law & More via tom.meevis@lawandmore.nl of mr. Maxim Hodak, advocaat bij Law & More via maxim.hodak@lawandmore.nl of bel ons op +31 (0)40-3690680.

Wanneer u iets koopt via een webwinkel wordt u vaak gevraagd om vóór elektronische betaling een hokje aan te vinken waarmee u aangeeft dat u akkoord gaat met de algemene (leverings)voorwaarden van de webwinkel. Als u dit hokje aan vinkt zonder kennis te nemen van de voorwaarden waaronder u de aankoop doet, bent u niet de enige: vrijwel iedereen doet dit. Dit brengt echter wel risico’s met zich mee; algemene voorwaarden kunnen namelijk nog wel eens vervelende bepalingen bevatten. Hoe zit het nu eigenlijk met die algemene voorwaarden?

Algemene voorwaarden worden ook wel de kleine lettertjes genoemd. Ze bevatten de extra regels die gelden als aanvulling op een overeenkomst. In het Burgerlijk Wetboek vindt men regels waar algemene voorwaarden aan moeten voldoen of waar deze juist niet over mogen gaan.

Artikel 6:231 sub a BW geeft de volgende wettelijke definitie van algemene voorwaarden:

«Een of meer bedingen die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, met uitzondering van bedingen die de kern van de prestatie aangeven, voor zover deze laatstgenoemde bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd».

Eerst sprak art. 6:231 sub a BW van schriftelijke bedingen. Echter, met de implementatie van Richtlijn 2000/31/EG, die gaat over e-commerce, is het woord ‘schriftelijk’ alsnog geschrapt. Daarmee vallen ook mondeling aan de orde gestelde algemene voorwaarden onder de wet.

De wet spreekt van de ‘de gebruiker’ en ‘de wederpartij’. De gebruiker is degene die algemene voorwaarden in een overeenkomst gebruikt (art.6:231 sub b BW). Dat is meestal de verkoper. De wederpartij is degene die door ondertekening van een geschrift of op andere wijze de gelding van algemene voorwaarden heeft aanvaard (art.6:231 sub c BW).

De zogenaamde kernbedingen vallen niet onder de wettelijke regeling voor algemene voorwaarden. Deze bedingen maken geen deel uit van de algemene voorwaarden. Het gaat hierbij om bedingen die de essentie van de overeenkomst vormen. Zijn zij wel opgenomen in de algemene voorwaarden, dan zijn ze ongeldig. Een kernbeding wordt gedefinieerd als een beding dat van zo wezenlijke betekenis is voor een overeenkomst dat de overeenkomst zonder dit beding niet tot stand zou zijn gekomen of dat er zonder dit beding niet van wilsovereenstemming omtrent het wezen van de overeenkomst zou kunnen worden gesproken.

Als voorbeelden van onderwerpen die men in kernbedingen terugvindt worden onder meer genoemd: het product dat verhandeld wordt, de door de wederpartij te betalen prijs en de hoeveelheid, het gewicht of de kwaliteit van het verkochte/gekochte.

Het beoogde doel van de wettelijke regeling van algemene voorwaarden is drieledig:

• Het versterken van de rechterlijke controle op de inhoud van de algemene voorwaarden, ter bescherming van personen jegens wie de voorwaarden worden gebruikt (de wederpartijen), in het bijzonder consumenten.
• Het bieden van een zo groot mogelijke mate van rechtszekerheid ten aanzien van de toepasselijkheid van algemene voorwaarden en de (on)geoorloofdheid van de inhoud.
• Het bevorderen van overleg tussen gebruikers van algemene voorwaarden en bijvoorbeeld partijen die de belangen van betrokkenen behartigen, zoals consumentenorganisaties.

Opgemerkt dient te worden dat de algemene wettelijke regels ten aanzien van algemene voorwaarden niet van toepassing zijn op arbeidsovereenkomsten, collectieve arbeidsovereenkomsten en internationale handelstransacties.

Komt het tot een geding dan ligt de bewijslast bij de gebruiker. De gebruiker kan daarbij bijvoorbeeld wijzen op het feit dat de algemene voorwaarden in een aantal overeenkomsten al eerder zijn gebruikt. Bij de beoordeling staat centraal wat de partijen redelijkerwijs aan inhoudelijke betekenis aan de bepalingen mogen toekennen en van elkaar mogen verwachten. Bij twijfel prevaleert de voor de consument meest gunstige interpretatie (art. 6:238 lid 2 BW).

Op de gebruiker rust een informatieplicht jegens de wederpartij betreffende de algemene voorwaarden (art. 6:234 BW). Daaraan kan hij voldoen door de voorwaarden aan de wederpartij ter hand te stellen (art. 6:234 lid 1 BW). De gebruiker moet kunnen aantonen dat hij dit heeft gedaan. Is terhandstelling niet mogelijk dan moet de gebruiker, voordat de overeenkomst wordt gesloten, aan de wederpartij bekend maken dat en waar de algemene voorwaarden kunnen worden ingezien, bijvoorbeeld bij de Kamer van Koophandel of de griffie van een gerecht (art. 6: 234 lid 1 BW) of hij moet ze op verzoek toezenden.

Dat moet dan onverwijld en voor rekening van de gebruiker gebeuren, op straffe van vernietigbaarheid van de voorwaarden (art. 6:234 lid 1 BW), mits de gebruiker hier redelijkerwijs aan kan voldoen. De ter beschikkingstelling kan ook elektronisch geschieden, hetgeen is geregeld in art 6:234 lid 2 en 3 BW. Elektronische beschikbaarstelling mag in elk geval plaatsvinden wanneer de overeenkomst langs elektronische weg tot stand komt.

De wederpartij moet bij elektronische beschikbaarstelling de mogelijkheid hebben om de algemene voorwaarden op te slaan en voldoende tijd krijgen om deze in te zien. Komt de overeenkomst niet elektronisch tot stand dan is toestemming voor elektronische terbeschikkingstelling van de wederpartij vereist (art. 6:234 lid 3 BW).

Is de beschreven regeling limitatief? Uit een arrest van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:1999:ZC2977:  Geurtzen/Kampstaal) kan afgeleid worden dat de regeling wel uitputtend is bedoeld, maar de HR breekt dit in een toevoeging zelf weer open. De HR stelt in de toevoeging dat wanneer in redelijkheid mag worden aangenomen dat de wederpartij met de algemene voorwaarden bekend is of geacht kan worden daarmee bekend te zijn, vernietigbaarheid van de voorwaarden niet aan de orde is.

In het Burgerlijk Wetboek staat niet wat er in de algemene voorwaarden moet worden vastgelegd, maar wel wat er niet in mag staan. Zoals besproken, zijn dat onder meer de zaken die de kern van de prestatie aangeven, zoals de prestatie zelf (wat wordt er geleverd) de prijs en de duur van de overeenkomst. Bij de beoordeling wordt bovendien gebruik gemaakt van een zwarte lijst en een grijze lijst (art. 6:236 en 6:237 BW) met onredelijk bezwarende bepalingen. Er dient te worden opgemerkt dat de zwarte en grijze lijsten van toepassing zijn wanneer er sprake is van gebruik van algemene voorwaarden in de relatie tussen een bedrijf en een consument (B2C).

In de zwarte lijst (art. 6:236 BW) staan bedingen die, indien opgenomen in algemene voorwaarden, door de wet als onredelijk bezwarend worden aangemerkt.

De zwarte lijst valt in drie rubrieken uiteen:

1.  Bedingen die de wederpartij rechten en bevoegdheden ontnemen. Voorbeelden zijn de volledige ontneming van het recht op nakoming (art.6:236 sub a BW) of uitsluiting of beperking van de bevoegdheid tot ontbinding van de overeenkomst (art.6:236 sub b BW).
2. Bedingen die de gebruiker bepaalde rechten of bevoegdheden toekennen. Een voorbeeld daarvan is het beding dat de gebruiker de bevoegdheid geeft om de prijs binnen drie maanden na het sluiten van de overeenkomst te verhogen, tenzij de wederpartij in dat geval bevoegd is de overeenkomst te ontbinden (art.6:236 sub i BW).
3. Een reeks bedingen van uiteenlopende bewijsrechtelijke aard (art.6:236 sub k BW), bijvoorbeeld de stilzwijgende voortzetting van een abonnement op krant of tijdschrift zonder correcte opzegmogelijkheid (art.6:236 sub p en q BW).

In de grijze lijst van algemene voorwaarden (art. 6:237 BW) staan bedingen waarvan, als ze worden opgenomen in de algemene voorwaarden, wordt vermoed dat ze onredelijk bezwarend zijn. Het staat in dat geval niet per definitie vast dat het beding ook werkelijk onredelijk bezwarend is.

Voorbeelden hiervan zijn bedingen die een wezenlijke beperking van de verplichtingen van de gebruiker ten opzichte van de wederpartij inhouden (art. 6:237 sub b BW), bedingen die de gebruiker een ongebruikelijk lange termijn voor nakoming van hetgeen is overeengekomen geven (art.6:237 sub e BW) of bedingen die de wederpartij aan een langere opzegtermijn binden dan de gebruiker (art.6:237 sub l BW).

Contact

Mocht u na het lezen van dit artikel nog vragen of opmerkingen hebben, voelt u zich dan vrij om contact op te nemen met mr. Maxim Hodak, advocaat bij Law & More via maxim.hodak@lawandmore.nl of mr. Tom Meevis, advocaat bij Law & More via tom.meevis@lawandmore.nl of bel ons op +31 (0)40-3690680.

Vandaag de dag groeit, als gevolg van de globalisering, de behoefte bij ondernemingen om personeelsleden over te plaatsen van het ene filiaal naar het andere. De Europese Unie heeft ervoor gekozen deze overplaatsing te faciliteren door het stellen van voorwaarden voor toegang en verblijf en vermindering van de administratieve lasten. Dit heeft zij geprobeerd te realiseren in richtlijn 2014/66/EU, ook wel de ICT-richtlijn genoemd. Bij besluit van 13 oktober 2016 is de richtlijn geïmplementeerd in de Nederlandse nationale wet. Hoewel de nieuwe regeling een hoop deuren opent ter bevordering van de mobiliteit van personen die binnen een onderneming worden overgeplaatst naar lidstaten van de EU, worden er ook een aantal deuren gesloten. De nieuwe wetgeving en haar gevolgen zullen hieronder uitvoerig worden besproken, zodat u weet wat u kunt verwachten bij een aanvraag van een vergunning voor overplaatsing binnen een onderneming.

Vereisten aan de binnen een onderneming overgeplaatste personen

De nieuwe regeling naar aanleiding van de richtlijn is van toepassing op drie verschillende groepen personen, te weten leidinggevenden, specialisten en trainees die geen burger van de EU zijn (artikel 3.30d lid 1 onder a Vreemdelingenbesluit 2000). Hierbij moet het een overplaatsing betreffen van personen binnen een onderneming gelegen buiten de EU naar een gastentiteit. Deze gastentiteit moet, ongeacht haar rechtsvorm, overeenkomstig het nationale recht gevestigd zijn op het grondgebied van een lidstaat.

Leidinggevende

Onder een leidinggevende functie wordt, krachtens artikel 3, onder e, van de ICT-richtlijn verstaan: “een lid van het hogere personeel dat in de eerste plaats leiding geeft aan de gastentiteit, onder het algemene toezicht van of aangestuurd door, in hoofdzaak, de raad van bestuur of de aandeelhouders van de onderneming of daarmee gelijkgestelde personen; deze functie omvat: het leiding geven aan de gastentiteit of een afdeling of onderafdeling daarvan; het toezicht houden op en het controleren van de werkzaamheden van andere toezichthoudende, hooggespecialiseerde of leidinggevende werknemers; het bevoegd zijn voor het aanbevelen van de indienstneming of van het ontslag van werknemers dan wel van ander optreden in het kader van het personeelsbeleid”. Directeur-aandeelhouders vallen in beginsel niet onder de werkingssfeer van de regeling, zodra zij een belang van tenminste 25% in het bedrijf hebben, ondernemingsrisico lopen en de hoogte van hun salaris direct kunnen beïnvloeden.[1] Uitgezonderd hiervan zijn meerderheidsaandeelhouders, tevens zijnde manager of specialist, die onderdaan zijn van een land waarmee Nederland een vrijhandelsakkoord heeft gesloten (volgens paragraaf 50 Regeling uitvoering Wet arbeid vreemdelingen 2014).

Specialist

Onder een specialist wordt ex art. 3, onder f, van de ICT-richtlijn verstaan: een persoon die binnen de groep van ondernemingen werkzaam is en beschikt over gespecialiseerde kennis die van wezenlijk belang is voor de activiteiten, technieken of het beheer van de gastentiteit. Hierbij wordt niet enkel gedoeld op kennis die specifiek vereist is voor de gastentiteit, maar ook op de hoge kwalificaties van de persoon zelf. Hierbij valt te denken aan toereikende beroepservaring en voor bepaalde activiteiten of werkzaamheden specifieke technische kennis inclusief een eventueel lidmaatschap van een erkende beroepsgroep.

Trainee

Tot slot wordt onder een trainee, of stagiair-werknemer, verstaan: “iemand met een universitair diploma die voor loopbaanontwikkeling of voor een opleiding in bedrijfstechnieken of -methoden wordt overgeplaatst naar een gastentiteit en die gedurende de overplaatsing wordt bezoldigd” (artikel 3, onder f, van de ICT-richtlijn).

Arbeidsduur en -overeenkomst

In artikel 3.30d, lid 1, onder c en d, van het Vreemdelingenbesluit 2000 worden daarnaast een aantal vereisten gesteld met betrekking tot de arbeidsduur en overeenkomst. Ten eerste moet de persoon, volgens lid 1, onder c, onmiddellijk voorafgaand aan de overplaatsing ten minste drie maanden ononderbroken in dienst zijn bij de onderneming. Ten tweede moet de werknemer beschikken over een geldige arbeidsovereenkomst waaruit de taken, bezoldiging en overige arbeidsvoorwaarden van de werknemer blijken. Hierin dient tevens de overplaatsing in de functie als leidinggevende, specialist of trainee te worden bevestigd. Uit de overeenkomst moet voorts blijken dat de werknemer na het voltooien of beëindigen van de opdracht, kan worden overgeplaatst naar een entiteit in een derde land die tot dezelfde groep ondernemingen behoort. Deze voorwaarde wordt gesteld omdat het bij overplaatsing binnen een onderneming telkens om een tijdelijke overplaatsing gaat. Tot slot moet uit de overeenkomst de duur van de overplaatsing en de vestigingsplaats van de gastentiteit blijken.

Kwalificatievereisten

Als kwalificatie-vereiste wordt in artikel 3.30d lid 1, onder e, Vreemdelingenbesluit 2000 bepaald dat de aanvrager bewijs moet leveren van de beroepskwalificaties en beroepservering als leidinggevende of specialist. Hierbij valt te denken aan de CV, diploma’s en certificaten van de werknemer, alsmede documenten met een omschrijving van de specifieke functie en daarbij te verrichten taken. Uit dit kwalificatievereiste vloeit voort dat het bij een specialist of leidinggevende om universitair of hbo-niveau moet gaan. Bij een trainee moet bewijs worden geleverd dat deze beschikt over een, wo respectievelijk hbo, masterdiploma.[2] Bij gereglementeerde beroepen moet de werknemer, zoals onder f vermeld staat, aan de voorwaarden voldoen die voor EU-burgers in nationale wetgeving zijn gesteld voor de uitoefening van dat beroep. Indien de beroepskwalificaties in een andere EU-lidstaat zijn verworven, moeten deze op dezelfde wijze worden erkend als die van EU-burgers. Krachtens hetgeen vermeld onder g, moet het salaris en de andere arbeidsvoorwaarden marktconform zijn en voldoen aan de wetgeving over arbeidsvoorwaarden. Een salaris dat voldoet aan de kennismigrantennorm wordt in beginsel reeds als marktconform beschouwd. Trainee-werknemers moeten een trainee-overeenkomst overleggen, zoals vermeld onder h, omvattende de beschrijving van het trainee-programma, de duur ervan en de manier waarop toezicht zal worden uitgeoefend op de trainee-werknemers. Het moet een specifiek trainee-programma betreffen en niet de indienstneming zoals bij reguliere werknemers. 

Vereisten onderneming

Vereist is, op grond van artikel 3.30 lid 1 onder b Vreemdelingenbesluit 2000, dat de in de gastentiteit en de in een derde land gevestigde onderneming behoren tot dezelfde onderneming of dezelfde groep van ondernemingen. Artikel 3, onder l, van de ICT-richtlijn bepaalt dat een groep van ondernemingen betrekking heeft op twee of meer ondernemingen waarvan wordt erkend dat zij conform het nationale recht verbonden zijn op een aantal wijzen. Ten eerste moet een onderneming, direct of indirect, met betrekking tot een andere onderneming de meerderheid van het geplaatste kapitaal van de onderneming bezitten en beschikken over de meerderheid van de stemmen gekoppeld aan de door de onderneming uitgegeven aandelen. Daarnaast moet de onderneming gerechtigd zijn tot benoeming van  meer dan de helft van de leden van het bestuurs-, leidinggevend- of toezichthoudend orgaan van de onderneming of de onderneming moet onder de centrale leiding van de moederonderneming staan. De gastentiteit mag op grond van artikel 3.30 lid 1, onder i, Vreemdelingenbesluit 2000 niet enkel opgericht zijn ter vergemakkelijking van toelating.

Lidstaat van aanvraag

Indien er een ICT-vergunning wordt aangevraagd in Nederland, dient Nederland volgens artikel 3.30 lid 1, onder j, ook de plaats te zijn waar het langst durende verblijf tijdens de overplaatsing plaats zal vinden. Het is namelijk mogelijk om met een ICT-vergunning werkzaam te zijn in meerdere lidstaten. Blijkens hetgeen onder k vermeldt, dient de aanvraag te worden gedaan op het tijdstip waarop de vreemdeling nog buiten het grondgebied van de lidstaat tot welke hij wenst te worden toegelaten verblijft. Met verblijven wordt gedoeld op het hebben van een hoofdverblijf, dus men kan wel al incidenteel en voor korte duur in Nederland verblijven ten tijde van de aanvraag.

Langetermijnmobiliteit

Indien er sprake is van verblijf in andere lidstaten dan de lidstaat van aanvraag, met een langere verblijfsduur dan 90 dagen binnen 180 dagen, wordt dit langetermijnmobiliteit genoemd. De voorwaarden komen, krachtens artikel 3.30d lid 3 Vreemdelingenbesluit 2000, vrijwel overeen met de voorwaarden gesteld ten aanzien van de kortetermijnmobiliteit zoals hierboven beschreven. Enige kanttekeningen hierbij zijn dat het bij hetgeen vereist krachtens lid 1 onder d, niet moet betreffen de relatie van de derde gastentiteit met die van het land van aanvraag. Het gaat juist om de relatie tussen de derde gastentiteit en de entiteit buiten de EU. Dit staat dus geheel los van de vergunningsaanvraag in de eerste lidstaat. Voorts moet er sprake zijn van houderschap van een vergunning voor overplaatsing binnen een onderneming. Indien de vergunning wordt ingetrokken door de lidstaat van aanvraag, is langetermijnmobiliteit daarmee tevens niet langer mogelijk. Daarnaast wordt ten aanzien van hetgeen gesteld onder het eerste lid, onder k, bepaald dat de vreemdeling ten tijde van de aanvraag van langetermijnmobiliteit zijn hoofdverblijf niet in Nederland heeft. Het beschikken over kortetermijnmobiliteit in Nederland betekent niet onmiddellijk dat er sprake is van een hoofdverblijf. De langetermijnmobiliteit kan wel vanuit Nederland worden aangevraagd indien langetermijnmobilteit pas noodzakelijk blijkt te zijn indien de kortetermijnmobiliteit reeds is ingegaan ex artikel 22, tweede lid, onder e, ICT-richtlijn. Indien er echter geen sprake is van verblijf in Nederland op grond van kortetermijnmobiliteit, dient de aanvraag voor een vergunning aangaande langetermijnmobiliteit vanuit een land buiten de EU te geschieden. Vervolgens dient de aanvraag ex de voorlaatste zin in lid 3 te worden afgewezen indien Nederland door de langetermijnmobiliteit de lidstaat voor het langste verblijf is. Hiervoor geldt immers de aanvraagprocedure ex lid 1. Tot slot mag de aanvraag voor langetermijnmobiliteit niet tegelijkertijd met de aanvraag voor kortetermijnmobiliteit worden ingediend.

Verlening vergunning of weigering

Indien aan de hierboven genoemde gronden wordt voldaan, kan de vergunning worden toegekend indien er geen sprake is van een weigeringsgrond zoals vermeld in artikel 3.30d, lid 1 onder l, Vreemdelingenbesluit 2000. De algemene afwijzingsgronden uit artikel 16 lid 1, onder a tot en met g, Vreemdelingenwet 2000 zijn hierop van toepassing. De vergunning wordt afgewezen indien:

1. de vreemdeling niet beschikt over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf die overeenkomt met het verblijfsdoel waarvoor de verblijfsvergunning is aangevraagd;
2. de vreemdeling niet beschikt over een geldig document voor grensoverschrijding;
3. de vreemdeling niet zelfstandig en duurzaam beschikt over voldoende middelen van bestaan dan wel, indien de persoon bij wie de vreemdeling wil verblijven, niet zelfstandig en duurzaam beschikt over voldoende middelen van bestaan;
4. de vreemdeling een gevaar vormt voor de openbare orde of nationale veiligheid;
5. de vreemdeling niet bereid is om medewerking te verlenen aan een medisch onderzoek naar een ziekte aangewezen bij of krachtens de Infectieziektewet, ter bescherming van de volksgezondheid of een medische behandeling tegen een dergelijke ziekte te ondergaan;
6. de vreemdeling voor een werkgever arbeid verricht, zonder dat aan de Wet arbeid vreemdelingen is voldaan;
7. de vreemdeling niet voldoet aan de beperking, verband houdende met het doel waarvoor hij wil verblijven;

Daarnaast worden in artikel 3.30d lid 2 Vreemdelingenbesluit 2000 nog een aantal gronden vermeld op grond waarvan de aanvraag kan worden afgewezen:

1. aan de werkgever of de gastentiteit in de periode van maximaal vijf jaar direct voorafgaande aan de aanvraag een sanctie is opgelegd wegens overtreding van artikel 2 van de Wet arbeid vreemdelingen of wegens het niet of onvoldoende afdragen van loonbelasting, premies voor de werknemersverzekeringen of premies voor de volksverzekeringen;
2. geen economische activiteit plaatsvindt bij de werkgever of gastentiteit;
3. de vreemdeling in de periode van zes maanden direct voorafgaande aan de aanvraag in Nederland heeft verbleven voor een eerdere overplaatsing binnen een onderneming in de zin van richtlijn 2014/66/EU.

Hetgeen hierboven ten aanzien van het tweede lid van artikel 3.30d Vreemdelingenbesluit 2000 staat weergegeven onder c, berust op het feit dat na de afloop van de duur van de vergunning, eerst 6 maanden dient te worden gewacht voordat er opnieuw een vergunning kan worden verleend. Er kan eventueel wel direct na afloop van de ICT-vergunning een vergunning worden verleend op grond van een ander verblijfsregime zoals de Europese Blauwe Kaart of de nationale kennismigrantenregeling.

Indien de vergunning daadwerkelijk wordt toegekend, geldt deze voor een termijn van drie jaar bij leidinggevenden en specialisten en slechts voor één jaar bij trainees. Dit terwijl de termijn voor trainees op grond van het nationaal recht, voordat de ICT-richtlijn werd geïmplementeerd, drie jaar behelsde. Het is echter niet mogelijk de werking van de ICT-regeling te omzeilen, door een vergunning te verzoeken krachtens een ander verblijfsregime. Zodra iemand in aanmerking kan komen voor een ICT-vergunning, dient deze weg ook gevolgd te worden. Een parallelle aanvraag van een vergunning, bijvoorbeeld op grond van de Kennismigrantenregeling, is in dat geval uitgesloten.

In lid 4 wordt bepaald dat er geen ICT-vergunning wordt uitgegeven, zonder alvorens het UWV-IND te consulteren. Dit is in beginsel ook vereist in geval van afwijzing van de aanvraag, tenzij het een afwijzing of intrekking in het kader van hetgeen bepaald onder j tot en met l in het eerste lid betreft.

Conclusie

Samengevat heeft de ICT-vergunning dus betrekking op drie verschillende groepen personen, te weten leidinggevenden, specialisten en trainees die geen burger van de EU zijn. De vergunning kan worden verleend in het kader van overplaatsing van deze personen binnen een onderneming gelegen buiten de EU naar een gastentiteit gelegen in een lidstaat. Deze persoon moet alvorens de overplaatsing minimaal 3 maanden in dienst zijn bij de onderneming. Bij de aanvraag moeten een aantal ter bewijs dienende stukken worden geleverd betreffende de arbeidsbetrekking en de kwalificaties van de werknemer, ten aanzien waarvan wederom enkele vereisten gelden. Daarnaast moeten de in de gastentiteit en de in een derde land gevestigde onderneming behoren tot dezelfde onderneming of dezelfde groep van ondernemingen. Voorts wordt er een onderscheid gemaakt tussen een aanvraag betreffende korte- en langetermijnmobiliteit. Langetermijnmobiliteit heeft betrekking op een verblijf langer dan 90 dagen binnen 180 dagen in een andere lidstaat dan waar de aanvraag dient te worden gedaan. De lidstaat van aanvraag dient de lidstaat te zijn waar het langstdurende verblijf zal plaatsvinden. Afhankelijk van het type aanvraag gelden afzonderlijke vereisten ten aanzien van waar de vreemdeling op het moment van aanvraag dient te verblijven. Tot slot kan de vergunning, na consultatie van het UWV-IND, worden toegewezen of afgewezen. Afwijzing gebeurt op grond van enkele weigeringsgronden. Tussentijds kan de vergunning ook worden ingetrokken.

[1] Dit blijkt uit paragraaf 6 van Bijlage I van de Regeling uitvoering Wet arbeid vreemdelingen 2014, die krachtens paragraaf 24 van dezelfde bijlage in die regeling ook van toepassing is op overplaatsing binnen een onderneming.

[2] Nota van Toelichting bij artikel 3.30d, eerste lid, onder e, Vreemdelingenbesluit 2000 (stb-2016-408).

Contact

Mocht u na het lezen van dit artikel nog vragen of opmerkingen hebben, voelt u zich dan vrij om contact op te nemen met mr. Maxim Hodak, advocaat bij Law & More via maxim.hodak@lawandmore.nl of mr. Tom Meevis, advocaat bij Law & More via tom.meevis@lawandmore.nl of bel ons op +31 (0)40-3690680.

Het is een feit van algemene bekendheid dat men op het vliegveld langs de douane moet wanneer men per vliegtuig een ander land bezoekt. Wanneer men een bezoek brengt aan Nederland moet men langs de douane op bijvoorbeeld Schiphol Airport of Eindhoven Airport. Het gebeurt dan vaak dat de tassen van passagiers verboden goederen bevatten die opzettelijk Nederland binnenkomen, of die mee worden genomen als gevolg van onwetendheid of onoplettendheid. Ongeacht de reden, kunnen de gevolgen van deze daden ernstig zijn. In Nederland heeft de regering de douane speciale bevoegdheden gegeven om zelfstandig strafrechtelijke en bestuursrechtelijke sancties op te leggen. Deze bevoegdheden zijn neergelegd in de Algemene Douanewet. Welke sancties kunnen er precies worden opgelegd en hoe zwaar kunnen deze sancties worden? Lees het hier!

De Algemene Douanewet

In het algemeen kent het Nederlandse strafrecht het principe van territorialiteit. Het Nederlandse Wetboek van Strafrecht bevat een bepaling die stelt dat de bepalingen van het Wetboek van Strafrecht van toepassing zijn op ieder die zich in Nederland aan enig strafbaar feit schuldig maakt. Dit betekent dat nationaliteit of het land van herkomst van de persoon die een strafbaar feit begaat niet doorslaggevend is. De Algemene Douanewet is gebaseerd op hetzelfde principe en is van toepassing op specifieke douanesituaties die voorkomen op Nederlands grondgebied. Bij situaties waarin de Algemene Douanewet niet in een specifieke bepaling voorziet, kan men terugvallen op de algemene bepalingen van onder andere het Wetboek van Strafrecht en de Algemene Wet Bestuursrecht. In de Algemene Douanewet wordt de nadruk gelegd op strafrechtelijke sancties. Bovendien zijn op verschillende situaties verschillende sancties van toepassing.

Bestuurlijke sanctie

Een bestuurlijke sanctie kan worden opgelegd: wanneer goederen niet bij de douane worden aangebracht, wanneer niet aan vergunningsvoorwaarden wordt voldaan, wanneer goederen ontbreken in een opslaglocatie, wanneer er niet aan de formaliteiten wordt voldaan om douaneregelingen te beëindigen voor goederen die de EU inkomen en wanneer goederen niet tijdig een douanestemming hebben gekregen. De bestuurlijke boete kan een hoogte bereiken van +- EUR 300,-, of in andere gevallen ten hoogste 100% van het verschuldigde bedrag aan rechten.

Strafrechtelijke sanctie

Het ligt meer voor de hand dat er een strafrechtelijke sanctie wordt opgelegd in het geval verboden goederen Nederland binnenkomen door aankomst op een vliegveld. Een strafrechtelijke sanctie kan bijvoorbeeld worden opgelegd wanneer goederen Nederland inkomen die volgens de wet niet mogen worden geïmporteerd of die onjuist zijn aangegeven. Naast deze voorbeelden van strafbare handelingen, beschrijft de Algemene Douanewet een serie aan andere strafbare feiten. De strafrechtelijke boete kan een hoogte bereiken van EUR 8.200 of de hoogte van het verschuldigde bedrag aan rechten dat is ontdoken, wanneer dit bedrag hoger is. In geval van opzettelijk handelen, kan de maximale boete oplopen tot EUR 82.000 of de hoogte van het verschuldigde bedrag aan rechten dat is ontdoken, wanneer dit bedrag hoger is. In sommige gevallen voorziet de Algemene Douanewet ook in gevangenisstraffen. In dat geval, kan het handelen of nalaten worden gezien als een misdrijf. Wanneer de Algemene Douanewet niet voorziet in een gevangenisstraf maar slechts een boete, kan het handelen of nalaten worden gezien als een overtreding. De maximale gevangenisstraf opgenomen in de Algemene Douanewet is zes jaar. Wanneer verboden goederen worden geïmporteerd in Nederland, kan men bestraft worden met een gevangenisstraf van vier jaar. De boete kan in dat geval oplopen tot EUR 20.500.

Procedures

• Bestuurlijke procedure: de bestuurlijke procedure verschilt van de strafrechtelijke procedure. Afhankelijk van de ernst van de handeling, kan de bestuurlijke procedure eenvoudiger of ingewikkelder zijn. In het geval van handelingen waarvoor een boete van minder dan EUR 340,- kan worden opgelegd, zal de procedure doorgaans eenvoudig zijn. Wanneer er een strafbare handeling wordt geconstateerd waarvoor een bestuurlijke boete kan worden opgelegd, zal dit worden gecommuniceerd aan de betrokken persoon. De mededeling bevat dan de geconstateerde feiten. Wanneer er een strafbare handeling wordt geconstateerd waarvoor een boete van meer dan EUR 340,- kan worden opgelegd, moet een meer gedetailleerde procedure gevolgd worden. Eerst moet de betrokken persoon een schriftelijke kennisgeving van het voornemen een bestuurlijke boete op te leggen ontvangen. Dit geeft hem de mogelijkheid op te komen tegen de boete. Daarna zal binnen 13 weken worden besloten of de boete wel of niet wordt opgelegd. Men kan bezwaar aantekenen tegen een besluit van een bestuursorgaan (de inspecteur) binnen zes weken na het besluit. Binnen zes weken zal het besluit worden heroverwogen. Daarna is het ook mogelijk het besluit aan de rechter voor te leggen.
• Strafrechtelijke procedure: wanneer een strafbare handeling wordt geconstateerd, zal een proces-verbaal worden opgesteld op basis waarvan de strafbeschikking kan worden uitgevaardigd. Wanneer een strafbeschikking wordt uitgevaardigd met een bedrag hoger dan EUR 2.000, moet de verdachte eerst worden gehoord. Een kopie van de strafbeschikking wordt aan de verdachte verstrekt. Een inspecteur of een aangewezen functionaris zal bepalen binnen welke termijn de boete dient te worden betaald. Na veertien dagen na ontvangst van de kopie van de strafbeschikking door de verdachte, is de boete opeisbaar. Wanneer de verdachte het niet eens is met de strafbeschikking, kan hij hier bij het Nederlandse Openbaar Ministerie tegen in verzet komen binnen twee weken. Dit resulteert in een herbeoordeling van de zaak, waarna de strafbeschikking kan worden ingetrokken, aangepast of de zaak komt voor de rechter. De rechter beslist dan wat er gebeurt. In ernstigere zaken, moet het proces verbaal eerst naar de officier van justitie worden gestuurd, die de zaak dan oppakt. De officier van justitie kan de zaak ter afdoening ook weer terugverwijzen naar de inspecteur. Wanneer de strafbeschikking niet wordt betaald, kan een gevangenisstaf volgen.

Hoogte van de sancties

De Algemene Douanewet bevat sanctierichtlijnen. De specifieke hoogte van de sancties wordt bepaald door de inspecteur, de aangewezen functionaris of de officier van justitie (deze laatste alleen in het geval van een strafrechtelijke sanctie) en wordt neergelegd in een strafbeschikking of een bestuurlijke beschikking.  Zoals eerder beschreven kan men in Nederland bezwaar maken tegen de bestuurlijke beslissing bij het bestuursorgaan of men kan verzet aantekenen tegen de strafbeschikking bij de officier van justitie, waarna de rechtbank zich over de zaak uit zal spreken.

Hoe worden deze sancties opgelegd?

De strafbeschikking of bestuurlijke beschikking zal normaal gesproken enige tijd na het incident volgen, nu het enig procedureel en administratief werk vergt om alle relevante informatie op schrift te stellen. Desondanks is het in Nederland (vooral in het Nederlandse strafrecht) een bekend fenomeen dat het onder omstandigheden mogelijk is om strafbeschikkingen direct te voldoen. Een goed voorbeeld hiervan is de directe voldoening van de strafbeschikking in geval van drugsbezit op festivals. Directe betaling wordt echter sterk afgeraden, nu directe betaling in feite een schuldbekentenis inhoudt, met een hoop mogelijke gevolgen zoals een strafblad. Het is echter wel aan te raden de boete te betalen of tegen de boete in verzet te gaan binnen de gegeven tijd. Wanneer de boete na enkele aanmaningen nog steeds niet is betaald, zal men hoogstwaarschijnlijk de hulp van een deurwaarder inroepen om het bedrag te innen. Wanneer dit niet effectief blijkt, kan een gevangenisstraf volgen.

Contact

Mocht u na het lezen van dit artikel nog vragen of opmerkingen hebben, voelt u zich dan vrij om contact op te nemen met mr. Maxim Hodak, advocaat bij Law & More via maxim.hodak@lawandmore.nl of mr. Tom Meevis, advocaat bij Law & More via tom.meevis@lawandmore.nl of bel ons op +31 (0)40-3690680.

Samenvatting

Voorlopig getuigenverhoor

Volgens de Nederlandse wet kan de rechtbank zowel voorafgaand aan een procedure als tijdens een aanhangige procedure een voorlopig getuigenverhoor gelasten op verzoek van een belanghebbende (bijvoorbeeld een der partijen). Tijdens een voorlopig getuigenverhoor is men verplicht te getuigen en bovendien de waarheid te spreken. Op meineed staat niet voor niets een gevangenisstraf van zes jaar. Op de plicht te getuigen bestaan evenwel een aantal uitzonderingen. De Nederlandse wet kent bijvoorbeeld het professionele en familiale verschoningsrecht. Een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor mag daarnaast worden afgewezen als het verzoek gepaard gaat met een gebrek aan belang, wanneer er sprake is van misbruik van recht, in geval van strijdigheid met de  goede procesorde of in geval van een ander zwaarwichtig belang. Een verzoek kan bijvoorbeeld worden afgewezen wanneer men op deze manier achter bedrijfsgeheimen van de concurrent tracht te komen of wanneer men een fishing expedition tracht te initiëren. Ondanks deze regels kunnen zich schrijnende situaties voordoen, bijvoorbeeld in de trustsector.

Trustsector

In de trustsector is een aanzienlijk deel van de in omloop zijnde informatie doorgaans vertrouwelijk; niet in de laatste plaats informatie van de cliënten van het trustkantoor. Een trustkantoor krijgt  bovendien vaak toegang tot bankrekeningen, hetgeen vanzelfsprekend een grote mate van vertrouwelijkheid vereist. In een belangrijke uitspraak is bepaald dat het trustkantoor zelf geen (afgeleid) verschoningsrecht toekomt. Gevolg hiervan is dat het “trustgeheim” kan worden omzeild door het verzoeken van een voorlopig getuigenverhoor. De reden dat de rechter de trustsector en haar werknemers geen afgeleid verschoningsrecht heeft willen toekennen is uiteraard dat het belang van de waarheidsvinding in dit geval het zwaarst weegt, maar ergens wringt dit wel. Zo kan een wederpartij, bijvoorbeeld de Belastingdienst, terwijl zij over onvoldoende bewijs beschikt om een procedure te starten middels het instellen van een voorlopig getuigenverhoor onder een scala aan medewerkers van het trustkantoor zoveel (notabene geclassificeerde) informatie verzamelen dat een procedure kansrijk(er) wordt. Overigens kan een belastingplichtige zelf wel weigeren inzage in zijn gegevens als bedoeld in art. 47 AWR te geven op grond van de vertrouwelijkheid van zijn contact met de door hem benaderde geheimhouder. Het administratiekantoor kan dan een beroep doen op dit weigeringsrecht van de belastingplichtige, maar dan moet het administratiekantoor wel bekendmaken om welke belastingplichtige het gaat. Deze manier van omzeiling van het trustgeheim wordt vaak gezien als een groot probleem en op dit moment zijn er slechts beperkte mogelijkheden voor werknemers van een trustkantoor om te weigeren vertrouwelijke informatie prijs te geven tijdens een voorlopig getuigenverhoor.

Oplossingen

Zoals reeds besproken, bestaat één van deze mogelijkheden uit het stellen dat de wederpartij een fishing expedition tracht te initiëren, dat de wederpartij achter bedrijfsgeheimen probeert te komen of dat de wederpartij onvoldoende belang heeft bij het voorlopig getuigenverhoor. Bovendien hoeft men onder bepaalde omstandigheden niet tegen zichzelf te getuigen. Vaak zullen deze gronden in het specifieke geval echter niet relevant zijn. In één van haar rapporten uit 2008 heeft de “Adviescommissie van het Burgerlijk Procesrecht” een aanvullende grond voorgesteld: proportionaliteit. Volgens de Adviescommissie zou het mogelijk moeten zijn om een verzoek tot medewerking te weigeren wanneer dit kennelijk disproportioneel uitpakt. Dit is een redelijk criterium. Het blijft evenwel nog steeds de vraag of dit criterium effectief zou zijn. Echter, zolang de rechter dit spoor überhaupt niet oppikt, zal het strenge regime van de wet en de rechtspraak gehanteerd blijven worden. Streng maar rechtvaardig? Dat blijft de vraag.

Contact

Mocht u na het lezen van dit artikel nog vragen of opmerkingen hebben, voelt u zich dan vrij om contact op te nemen met mr. Maxim Hodak, advocaat bij Law & More via maxim.hodak@lawandmore.nl of mr. Tom Meevis, advocaat bij Law & More via tom.meevis@lawandmore.nl of bel ons op +31 (0)40-3690680.

Conservatoir beslag kan worden gezien als een bewarend, tijdelijk beslag. Conservatoir beslag wordt ingezet om ervoor te zorgen dat de schuldenaar zijn bezittingen niet kwijt maakt vóór het moment dat via executoriaal beslag, waarvoor via de rechter een executoriale titel moet worden verkregen, eventueel daadwerkelijk verhaal kan worden gezocht op de bezittingen van de schuldenaar. Conservatoir beslag leidt namelijk niet direct tot voldoening van de vordering. Conservatoir beslag is een veelgebruikt middel, dat bovendien als pressiemiddel kan worden ingezet om ervoor te zorgen dat de schuldenaar toch ‘om’ gaat en betaalt. In vergelijking met beslaglegging in andere landen, is het leggen van beslag in Nederland relatief simpel. Hoe kan conservatoir beslag worden gelegd en wat zijn hiervan de implicaties?

Conservatoir beslag

Wil men conservatoir beslag leggen, dan zal men met behulp van een advocaat een daarop ziend verzoekschrift in moeten dienen bij de voorzieningenrechter. Dit verzoekschrift zal moeten voldoen aan een aantal vereisten. Zo moet in het verzoekschrift worden vastgelegd wat de aard is van het te leggen beslag, welk recht wordt ingeroepen (bijvoorbeeld het eigendomsrecht of het recht op vergoeding van schade) en het bedrag waarvoor men beslag wil laten leggen. Wanneer de rechter beslist op het verzoekschrift, doet hij geen uitgebreid onderzoek. Het onderzoek is summier. Wel wordt een verzoek om conservatoir beslag te leggen in principe pas toegewezen op het moment dat er aangetoond kan worden dat er een gegronde vrees bestaat dat de schuldenaar, of een derde partij waaraan de goederen toebehoren, de goederen verduistert. Mede om deze reden wordt de schuldenaar niet op de hoogte gesteld van het verzoek tot het leggen van conservatoir beslag; het beslag komt als een verrassing.

Op het moment dat het conservatoir beslag wordt toegewezen, moet binnen een door de rechter gestelde termijn van ten minste 8 dagen een gerechtelijke procedure (de hoofdprocedure) worden gestart met betrekking tot de vordering. Doorgaans bedraagt die termijn 14 dagen. Het beslag wordt aan de schuldenaar bekend gemaakt door middel van een beslagexploit dat door de deurwaarder aan hem wordt betekend. Normaal gesproken zal het conservatoir beslag in stand blijven tot een executoriale titel wordt verkregen. Wanneer deze executoriale titel is verkregen, wordt het conservatoir beslag omgezet in executoriaal beslag en kan de schuldeiser zich verhalen op de goederen waarop het beslag rust. Op het moment dat er geen executoriale titel wordt verkregen, zal het conservatoir beslag vervallen. Overigens is het niet zo dat de schuldenaar de goederen tijdens conservatoir beslag niet kan verkopen. In dat geval blijft het beslag wel op de goederen rusten.

Waarop kan beslag worden gelegd?

Het gehele vermogen van de schuldenaar komt voor beslag in aanmerking. Zo kan er beslag worden gelegd op inventaris, loon, een bankrekening, huizen, auto’s etc. Loonbeslag is een vorm van conservatoir derdenbeslag. Het loon bevindt zich immers onder een derde: de werkgever.

Opheffing van het beslag

Een gelegd beslag kan ook weer worden opgeheven. Dit kan ten eerste gebeuren als de rechter in de hoofdzaak beslist dat het beslag dient te worden opgeheven. Ook kan een belanghebbende (vaak de schuldenaar) vragen om opheffing. Redenen hiervoor kunnen zijn dat de schuldenaar vervangende zekerheid biedt, dat uit summier onderzoek blijkt dat het beslag onnodig is of dat er sprake is van een bepaalde procedurele vormfout.

Nadelen conservatoir beslag

Ondanks het feit dat conservatoir beslag een mooie optie lijkt, zal men ook rekening moeten houden met het feit dat er gevolgen verbonden kunnen zijn aan het te lichtvaardig laten leggen van conservatoir beslag. Op het moment dat de vordering waar het beslag op ziet wordt afgewezen, is de beslaglegger aansprakelijk voor de door de schuldenaar geleden schade. Bovendien kost het leggen van conservatoir beslag geld (denk aan deurwaarderskosten, griffierecht en advocaatkosten), hetgeen niet allemaal zal worden vergoed door de schuldenaar. Daarnaast bestaat er voor de schuldeiser altijd het risico dat er niets is om zich uiteindelijk op te verhalen, bijvoorbeeld omdat er een hypotheek op het goed rust die de waarde van het goed overstijgt en die bij executie van het goed voorrang krijgt  of – in geval van bankbeslag – omdat er geen geld op de bankrekening van de schuldenaar staat.

Contact

Mocht u na het lezen van dit artikel nog vragen of opmerkingen hebben, voelt u zich dan vrij om contact op te nemen met mr. Maxim Hodak, advocaat bij Law & More via maxim.hodak@lawandmore.nl of mr. Tom Meevis, advocaat bij Law & More via tom.meevis@lawandmore.nl of bel ons op +31 (0)40-3690680.

Introductie

Iedereen die een transportbedrijf wil beginnen, zal zich bewust moeten zijn van het feit dat dit niet zomaar kan. Voordat men een transportbedrijf kan starten, zal namelijk eerst het nodige papierwerk in orde gemaakt moeten worden. Zo heeft elk bedrijf dat actief is in het beroepsgoederenvervoer over de weg, dat wil zeggen elk bedrijf dat tegen betaling goederen (over de weg) vervoert in opdracht van derden, een Eurovergunning nodig op het moment dat dit vervoer plaatsvindt met voertuigen met een laadvermogen van meer dan 500 kg. Om deze Eurovergunning te krijgen, moet er flink wat werk verzet worden. Wat er moet gebeuren? Dat lees je hier.

Vergunning

Om een Eurovergunning te verkrijgen, zal deze aangevraagd moeten worden bij de NIWO (Nationale en Internationale Wegvervoer Organisatie). Zoals in de inleiding aangegeven geldt de vergunningsplicht voor nationaal en internationaal transport met voertuigen met een laadvermogen van meer dan 500 kg. Een transportbedrijf met een vergunning moet ten minste één voertuig hebben, waarvoor ook een vergunningsbewijs moet worden afgegeven. Met een vergunningsbewijs aan boord mag het voertuig (met een enkele uitzondering) goederen vervoeren binnen de grenzen van de EU. Buiten de EU gelden andere vergunningen (bijvoorbeeld een CEMT-vergunning of aanvullende ritmachtigingen). De Eurovergunning is geldig voor een periode van 5 jaar. Na deze periode kan de vergunning worden verlengd. Afhankelijk van het type transport (bijvoorbeeld transport van gevaarlijke stoffen), is het mogelijk dat er ook nog andere vergunningen nodig zijn.

Voorwaarden

Er zijn vier hoofdvoorwaarden waaraan moet worden voldaan wil men een vergunning kunnen krijgen:

• Het bedrijf moet in Nederland een reële vestiging hebben, betekenend een werkelijke en duurzame vestiging. Bovendien moet er zoals gezegd sprake zijn van minimaal één voertuig.
• Het bedrijf moet kredietwaardig zijn, inhoudend dat het bedrijf een toereikende hoeveelheid financiële middelen ter beschikking moet hebben om haar opstart en continuïteit te waarborgen. Concreet houdt dit in dat het bedrijfskapitaal (in de vorm van risicodragend vermogen) minimaal 9.000 euro moet omvatten in geval gewerkt wordt met één voertuig. Hier komt een aanvullende 5.000 euro bij per extra voertuig. Als bewijs voor kredietwaardigheid moet er een (openings)balans worden overlegd, eventueel met vermogensopstelling, evenals een verklaring van een accountant (AA of RA), een lid van NOAB of een lid van het Register Belastingadviseurs. Voor deze verklaring gelden enkele specifieke vereisten.
• Bovendien moet degene die de vervoerswerkzaamheden aanstuurt (de vervoersmanager) zijn vakbekwaamheid aantonen door het overleggen van een erkend vakdiploma ‘Ondernemer beroepsgoederenvervoer over de weg’. Voor dit diploma zal men de handen uit de mouwen moeten steken, nu dit diploma pas wordt verkregen door het afleggen en halen van zes examens, georganiseerd door een specifieke tak van het CBR. Niet elke leidinggevende hoeft dit diploma echter te behalen; er geldt een ondergrens van minimaal één leidinggevende. Er gelden bovendien een aantal aanvullende eisen. Zo moet de vervoersmanager woonachtig zijn in de EU. De transportmanager kan de directeur of eigenaar van het bedrijf zijn, maar de functie kan ook worden vervuld door een ‘extern’ persoon (bijvoorbeeld een procuratiehouder of bedrijfsleider), zolang de NIWO maar kan vaststellen dat de vervoersmanager permanent en daadwerkelijk leiding geeft aan de vervoerswerkzaamheden en dat er bovendien een reële band kan worden aangenomen met de onderneming. In geval van een ‘extern’ persoon is er een ‘verklaring inbreng vakbekwaamheid’ nodig.
• De vierde voorwaarde is dat het bedrijf betrouwbaar dient te zijn. Dit kan worden aangetoond met een ‘Verklaring omtrent gedrag (VOG) voor NP en/of RP’. De VOG RP is nodig in het geval de onderneming is gegoten in de vorm van een B.V., V.o.f. of maatschap. De VOG NP is benodigd in het geval er sprake is van een eenmanszaak en/of een externe vervoersmanager. In geval van bestuurders die niet in Nederland woonachtig zijn en die niet in het bezit zijn van de Nederlandse nationaliteit moet er een aparte VOG NP worden aangevraagd in het land van woonplaats of nationaliteit.

(Overige) afwijzingsgronden

Een Eurovergunning kan worden geweigerd of ingetrokken op het moment dat dit wordt geadviseerd door het Bureau Bibob. Dit kan het geval zijn wanneer er een mogelijkheid bestaat dat de vergunning zal worden gebruikt voor bijvoorbeeld criminele activiteiten.

Aanvraag

De vergunning kan worden aangevraagd via het digitale loket van de NIWO. Het aanvragen van een vergunning kost € 235,-. Het aanvragen van een vergunningsbewijs kost € 28,35. Ook wordt er jaarlijks een bedrag van € 23,70 aan heffing per vergunningsbewijs in rekening gebracht.

Conclusie

Om in Nederland een transportbedrijf te starten is een Eurovergunning nodig. Deze vergunning kan worden verleend op het moment dat er aan vier voorwaarden is voldaan: er moet sprake zijn van een reële vestiging, het bedrijf moet kredietwaardig zijn, de vervoersmanager moet in het bezit zijn van een diploma ‘Ondernemer beroepsgoederenvervoer over de weg’ en het bedrijf moet betrouwbaar zijn. Een vergunningsaanvraag kan, naast de gevallen waarin er niet wordt voldaan aan bovengenoemde voorwaarden, ook worden afgewezen op het moment dat het risico bestaat dat de vergunning zal worden misbruikt. De kosten voor de aanvraag bedragen € 235,-. Een vergunningsbewijs kost € 28,35.

Bron: www.niwo.nl

Contact

Mocht u na het lezen van dit artikel nog vragen of opmerkingen hebben, voelt u zich dan vrij om contact op te nemen met mr. Maxim Hodak, advocaat bij Law & More via maxim.hodak@lawandmore.nl of mr. Tom Meevis, advocaat bij Law & More via tom.meevis@lawandmore.nl of bel ons op +31 (0)40-3690680.

Procederen is helaas iets dat net wat meer tijd in beslag neemt dan menig advocaat en cliënt wenst. In sommige zaken is het vanwege spoed niet mogelijk het vonnis van een normale procedure af te wachten. Indien dit ook het geval is in uw geschil, is het indien de zaak zich daartoe leent mogelijk een kort geding te starten. Dit is een zelfstandige gerechtelijke procedure in het burgerlijk recht, bedoeld voor zaken met een spoedeisend karakter. Hierin kunt u een voorlopige maatregel vorderen, zoals de opheffing van een beslag of een verbod van publicatie.

Snelle procedure

Op het moment dat de zaak zich daartoe leent, wordt het kort geding vaak gezien als een geschikte procedure aangezien deze snel tot resultaat kan leiden. In tegenstelling tot een normale procedure, die soms jaren in beslag kan nemen, behandelt de rechter een kort geding binnen één tot twee maanden na aanvraag. Het doel van een kort geding is het snel verkrijgen van een voorlopige beslissing van de rechter. Deze beslissing is voorlopig aangezien deze vooruit loopt op de beslissing in een volledige procedure, de bodemprocedure genoemd. Het is echter doorgaans niet vereist dat er al een bodemprocedure is gestart of ooit zal worden gestart.

Spoedeisendheid

Volgens de wet is het kort geding een procedure ‘waarin, gelet op de belangen van partijen, een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt vereist’. Spoedeisendheid in de procedure is dus een vereiste. De rechter beoordeelt of dit het geval is, waarbij hij doorgaans redelijk soepel is. Bij zijn beoordeling zijn de belangen van u en uw wederpartij bepalend. De eisende partij heeft belang bij een snelle uitspraak, terwijl de gedaagde hierdoor minder tijd heeft om zich op de zaak voor te bereiden. Deze belangen weegt de rechter tegen elkaar af.

Verloop van de procedure

Een kort geding vindt plaats ten overstaan van een alleensprekende rechter. Deze wordt de voorzieningenrechter genoemd. Vanwege het spoedeisend karakter in de procedure zijn niet alle regels van het algemene procesrecht van toepassing. De eiser roept de gedaagde doorgaans op door middel van een dagvaarding. Hiervoor kan een verkorte dagvaardingstermijn gelden. Na ontvangst van een ingevuld aanvraagformulier en een conceptdagvaarding, bepaalt de voorzieningenrechter wanneer de zitting plaatsvindt. De rechter is niet gebonden aan de wettelijke bewijsregels: er zijn geen verplichte bewijsmiddelen, dus elk bewijsmiddel is toegestaan. Gelet op het voorlopige karakter van de maatregel en het spoedeisende karakter van de procedure, kan de rechter ervoor kiezen de wettelijke regels van bewijsrecht niet toe te passen. Daarnaast vindt er geen schriftelijke behandeling, een zogeheten conclusiewisseling, plaats zoals in een gewone procedure. Tot slot kan de voorzieningenrechter de behandeling van de zaak weigeren indien deze niet geschikt is om in kort geding tot een voorlopige beslissing te leiden. Dit kan bijvoorbeeld als de zaak te gecompliceerd is of de rechter de gevolgen van zijn beslissing onvoldoende kan voorzien.

Na de zitting

De rechter spreekt het vonnis van het kort geding doorgaans twee weken na de zitting uit, of eerder als dit nodig is. De rechter stelt de datum van uitspraak aan het einde van de zitting vast. Indien u of uw wederpartij het niet eens zijn met het vonnis is het mogelijk in hoger beroep te gaan. Hoger beroep kan in sommige soorten zaken zijn uitgesloten. Voor hoger beroep geldt een verkorte beroepstermijn van vier weken. U kunt er ook voor kiezen het oordeel in de bodemprocedure af te wachten. Hoewel de voorzieningenrechter zich moet richten naar de waarschijnlijke uitkomst in de bodemprocedure, is de bodemrechter hier niet aan gebonden.

Is bijstand door een advocaat verplicht?

Tenzij u een zaak start bij de kantonrechter, bent u als eiser verplicht u te laten bijstaan door een advocaat. Bent u gedaagde in een kort geding? Dan is het in principe niet verplicht u te laten bijstaan door een advocaat. Uiteraard bent u van harte welkom om contact met ons op te nemen als u vragen hebt over een (dreigend) kort geding, of als u wenst dat een van onze advocaten u hierin bijstaat. Tijdens een kort geding is een met expertise opgestelde dagvaarding of verweer aan de hand van een vooraf met aandacht uitgestippelde strategie namelijk een must.

Wat kost het u?

De griffierechten en de eventuele kosten van een advocaat zijn voornamelijk bepalend voor de kosten van een kort geding. Een van de partijen kan ook in de kosten van de procedure worden veroordeeld. De kosten van de wederpartij zijn daarbij (gedeeltelijk) inbegrepen. Uiteraard bent u van harte welkom om contact met ons op te nemen als u vragen hebt over een (dreigend) kort geding, of als u wenst dat een van onze advocaten u hierin bijstaat. Wij kunnen u dan een schatting geven van de verwachte kosten in uw zaak.

Contact

Mocht u na het lezen van dit artikel nog vragen of opmerkingen hebben, voelt u zich dan vrij om contact op te nemen met mr. Maxim Hodak, advocaat bij Law & More via maxim.hodak@lawandmore.nl of mr. Tom Meevis, advocaat bij Law & More via tom.meevis@lawandmore.nl of bel ons op +31 (0)40-3690680.

Introductie

Het bijstaan van internationale cliënten met een onderneming in Nederland behoort tot mijn dagelijkse praktijk. Nederland is immers een geweldig land om in te ondernemen, maar het leren van de taal of het bekend worden met de Nederlandse gebruiken kan door buitenlandse organisaties nog wel eens als lastig worden ervaren. Daarom wordt een helpende hand vaak gewaardeerd. Het bereik van mijn hulp strekt zich uit van het verlenen van bijstand in complexe processen tot het bijstaan in de communicatie met de Nederlandse autoriteiten. Recentelijk ontving ik van een cliënt de vraag of ik de precieze inhoud van een brief van de Kamer van Koophandel kon verduidelijken. Deze korte, maar toch belangrijke informatieve brief betrof een ontwikkeling in het deponeren van de jaarrekening, wat binnenkort alleen nog maar elektronisch zal kunnen gebeuren. De brief is het gevolg van de wens van de regering om met de tijd mee te gaan, om de voordelen van elektronische data-uitwisseling te benutten en om een gestandaardiseerde manier van dit jaarlijks terugkerende proces in te voeren. Om deze reden dient de jaarrekening vanaf het jaar 2016 of 2017 elektronisch te worden ingediend, zoals is neergelegd in de Wet deponering in handelsregisters langs elektronische weg, die gelijktijdig met het Besluit elektronische deponering handelsregisters werd geïntroduceerd, welke laatste zorgt voor een set aanvullende, gedetailleerde(re) regels. Nog een behoorlijke mond vol, maar wat houden deze Wet en dit Besluit precies in?

Toen en nu

Vroeger kon de jaarrekening zowel elektronisch als op papier worden gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel. Het Burgerlijk Wetboek kent nog steeds grotendeels bepalingen die gebaseerd zijn op het deponeren van de jaarrekening langs de papieren weg. Tegenwoordig kan deze methode worden gezien als gedateerd en ik was zelfs lichtelijk verrast door het feit dat deze ontwikkeling zich niet eerder heeft ingezet. Het is niet moeilijk om jezelf voor te stellen dat het indienen van de jaarrekening via de papieren weg een hoop nadelen heeft vergeleken met het elektronisch indienen van deze stukken, kijkend vanuit een kosten- en tijdsperspectief. Denk maar aan de kosten voor het papier zelf, de kosten en tijd die nodig zijn om de jaarrekening op papier te stellen en deze – tevens op papier – in te dienen, waarna de Kamer van Koophandel deze documenten moet verwerken, nog niet sprekend over de tijd en kosten die gemoeid gaan met het laten opstellen en/of controleren van de (niet-gestandaardiseerde) jaarrekening door een accountant. Als gevolg hiervan, heeft de regering voorgesteld gebruik te gaan maken van “SBR” (kort voor: Standard Business Report). SBR is een gestandaardiseerde elektronische methode gebruikt om financiële informatie en documenten te creëren en te deponeren, gebaseerd op een datacatalogus (de Nederlandse Taxonomie). Deze catalogus bevat definities van data, die kunnen worden gebruikt om een jaarrekening op te stellen. Een ander voordeel van de SBR-methode is dat niet alleen de uitwisseling van data tussen onderneming en de Kamer van Koophandel vereenvoudigd kan worden, maar, als gevolg van deze standaardisatie, ook de uitwisseling van data met derden eenvoudiger kan worden. Kleine ondernemingen kunnen hun jaarrekening reeds sinds 2007 elektronisch deponeren met gebruikmaking van de SBR-methode. Voor middelgrote en grote ondernemingen is deze mogelijkheid pas in 2015 geïntroduceerd.

Dus: wanneer en voor wie?

De regering heeft duidelijk gemaakt dat het antwoord op deze vraag een typisch gevalletje “size matters” is. Kleine ondernemingen zullen verplicht worden hun jaarrekening elektronisch via SBR in te dienen vanaf het financiële jaar 2016. Als alternatief, kunnen kleine ondernemingen die de jaarrekening zelf (opstellen en) indienen de jaarrekening deponeren door middel van een gratis onlineservice – de service “zelf deponeren jaarrekening”-, welke in werking is sinds 2014. Het voordeel van deze service is dat de onderneming hierdoor geen SBR-compatibele software hoeft aan te schaffen. Middelgrote ondernemingen dienen de jaarrekening elektronisch via SBR in te dienen vanaf het financiële jaar 2017. Ook voor deze ondernemingen geldt dat er een tijdelijke, alternatieve onlineservice (“opstellen jaarrekening”) zal worden geïntroduceerd. Met behulp van deze service kunnen middelgrote ondernemingen de jaarrekeningen zelf opstellen in XBRL-formaat. Daarna kan de jaarrekening gedeponeerd worden door middel van een online portaal (“Digipoort”). Dit betekent dat de middelgrote onderneming niet verplicht is per direct SBR-compatibele software aan te schaffen. Deze service zal tijdelijk in werking zijn en zal na vijf jaar ophouden te bestaan, te rekenen vanaf 2017. Voor grote ondernemingen en middelgrote groepsstructuren bestaat er nog geen verplichting om de jaarrekening via SBR in te dienen. Dit omdat deze ondernemingen te maken hebben met een zeer complexe set aan regels en vereisten. De verwachting is dat deze ondernemingen vanaf 2019 de kans krijgen om te kiezen tussen deponering via SBR of via een specifiek Europees format.

Geen regels zonder uitzonderingen

Een regel zou geen regel zijn als er geen uitzonderingen op zouden worden gemaakt. Twee om precies te zijn. De nieuwe regels die betrekking hebben op het elektronisch deponeren zijn niet van toepassing op rechtsvormen en ondernemingen met een statutaire zetel buiten Nederland die op basis van het Handelsregisterbesluit 2008 de verplichting hebben om de jaarstukken bij de Kamer van Koophandel te deponeren, voor zover en in de vorm waarin deze documenten openbaar moeten worden gemaakt in het land van statutaire zetel. De tweede uitzondering wordt gemaakt voor uitgevende instellingen zoals gedefinieerd in artikel 1:1 van de Wft en voor dochterondernemingen daarvan, voor zover deze zelf ook uitgevende instellingen zijn. Een uitgevende instelling is eenieder die effecten heeft uitgegeven of die voornemens is effecten uit te geven.

Overige aandachtspunten

Dat is nog niet alles. Rechtspersonen zelf dienen een aantal aanvullende aspecten in het achterhoofd te houden. Een van die aspecten is het feit dat een rechtspersoon zelf verantwoordelijk zal blijven voor het deponeren van een jaarrekening die in overeenstemming is met de wet. Dit betekent onder meer dat de jaarrekening een dermate duidelijk inzicht geeft dat men op voldoende wijze de financiële positie van de rechtspersoon kan beoordelen. Ik adviseer iedere ondernemer daarom om de gegevens in de jaarrekening te allen tijde zorgvuldig te controleren voor deze wordt gedeponeerd. Schenk tenslotte aandacht aan het feit dat het weigeren de jaarrekening op de voorgeschreven wijze te deponeren resulteert in een economisch delict in de zin van de Wet op de Economische Delicten. Gelukkig is reeds bevestigd dat een jaarrekening die is opgesteld met behulp van de SBR-methode kan worden gebruikt voor de vaststelling daarvan in de vergadering van aandeelhouders. Deze stukken kunnen ook onderworpen worden aan een accountantscontrole in overeenstemming met artikel 2:393 BW.

Conclusie

Met de invoering van de Wet deponering in handelsregisters langs elektronische weg en het daaraan verbonden Besluit, heeft de regering een mooi stukje progressiviteit tentoongesteld. Als gevolg wordt het verplicht voor kleine en middelgrote ondernemingen om de jaarrekening elektronisch te deponeren vanaf respectievelijk 2016 en 2017, tenzij de onderneming binnen het bereik van een van de uitzonderingen kan worden gebracht. De voordelen zijn oneindig. Nochtans, adviseer ik elke onderneming om het hoofd erbij te houden nu de eindverantwoordelijkheid blijft rusten bij de deponeringsplichtige ondernemingen en u als bestuurder zeker niet met de gevolgen geconfronteerd wil worden.

Contact

Mocht u na het lezen van dit artikel nog vragen of opmerkingen hebben, voelt u zich dan vrij om contact op te nemen met mr. Maxim Hodak, advocaat bij Law & More via maxim.hodak@lawandmore.nl of mr. Tom Meevis, advocaat bij Law & More via tom.meevis@lawandmore.nl of bel ons op +31 (0)40-3690680.

Relevante rechtsgebieden: samenwerkingsovereenkomst | ondernemingsrecht | bedrijfsjurist

1. Inleiding

Op 20 mei 2015 heeft het Europees Parlement de vierde antiwitwasrichtlijn aangenomen. Deze richtlijn brengt voor elke Europese lidstaat onder meer de verplichting tot het invoeren van een UBO-register met zich mee. In dit register moeten alle UBO’s van een onderneming worden geregistreerd. Als UBO wordt aangemerkt een natuurlijk persoon die direct of indirect meer dan 25% van het (aandelen)belang in een onderneming bezit, niet zijnde een beursgenoteerde onderneming. Wanneer niet duidelijk wordt wie dit is of zijn, kan in het uiterste geval een natuurlijk persoon uit het hogere leidinggevende personeel van een onderneming als UBO worden aangemerkt. Het UBO-register dient in Nederland op 26 juni 2017 ingevoerd te zijn en zal naar verwachting een hoop consequenties hebben voor het Nederlandse en Europese ondernemingswezen. Wil men niet voor onaangename verassingen komen te staan, dan is een goed beeld van de aanstaande veranderingen essentieel. Dit artikel zal derhalve duidelijkheid proberen te scheppen over het UBO-register door in te gaan op haar kenmerkende details en implicaties.

2. Algemeen: een Europees concept

De vierde antiwitwasrichtlijn is een Europees product. De achterliggende gedachte van de invoering van de vierde antiwitwasrichtlijn is dat men wil voorkomen dat witwassers en terrorismefinanciers het huidige vrije kapitaalverkeer en de mogelijkheid tot het vrij verrichten van financiële diensten kunnen gebruiken voor criminele doeleinden. In het verlengde hiervan ligt de wens om de identiteit van alle UBO’s, als zijnde machthebbende personen, vast te stellen. Het UBO-register vormt slechts een deel van de wijzigingen die de vierde antiwitwasrichtlijn wil bewerkstelligen in de realisatie van haar doel.

De richtlijn moet zoals aangegeven vóór 26 juni 2017 geïmplementeerd zijn. Op het punt van het UBO-register schetst men een duidelijk kader. De richtlijn verplicht de lidstaten ertoe zoveel rechtsvormen als mogelijk onder het bereik van de wetgeving te brengen. Volgens de richtlijn zijn er drie instanties die in ieder geval over de UBO-gegevens moeten kunnen beschikken: de bevoegde autoriteiten (zoals toezichthouders) en alle Financiële Intelligentie Eenheden, meldingsplichtige autoriteiten (zoals onder meer financiële instellingen, kredietinstellingen, accountants, notarissen, makelaars en aanbieders van gokdiensten) en alle personen of organisaties die een legitiem belang kunnen aantonen. Het staat lidstaten echter vrij te kiezen voor een volledig openbaar register. Het begrip ‘bevoegde autoriteiten’ is in de richtlijn niet verder verduidelijkt. Om die reden is er middels een wijzigingsvoorstel voor de richtlijn op 5 juli 2016 door de Europese Commissie om duidelijkheid gevraagd.

De gegevens die minimaal in het register moeten worden opgenomen zijn de volgende: de volledige naam, geboortemaand, geboortejaar, nationaliteit, woonstaat en de aard en omvang van het door de UBO gehouden economische belang. De definitie van een UBO wordt daarnaast breed gehouden. Het gaat niet alleen om een directe zeggenschap (op basis van eigendom) van meer dan 25%, maar ook om een eventuele indirecte zeggenschap van meer dan 25%. Indirecte zeggenschap betekent zeggenschap op een andere wijze dan via eigendom. Deze zeggenschap kan gebaseerd worden op zeggenschapscriteria uit de aandeelhoudersovereenkomst, het hebben van een vergaande mate van invloed of het kunnen benoemen van, bijvoorbeeld, bestuurders.

3. Het register in Nederland

Het Nederlandse kader voor de implementatie van het de wetgeving omtrent het UBO-register wordt grotendeels geschetst in een kamerbrief van minister Dijsselbloem van 10 februari 2016. Voor wat betreft de entiteiten die onder de registratieplicht vallen, geeft de kamerbrief aan dat vrijwel geen van de in Nederland bestaande entiteiten buiten schot blijft, behalve de eenmanszaak en de publiekrechtelijke rechtspersonen. Ook beursgenoteerde vennootschappen zijn uitgezonderd. Anders dan de drie categorieën van inzagegerechtigden waar men op Europees niveau voor kiest, kiest Nederland voor een openbaar register. Dit omdat een ingeperkt register nadelen met zich meebrengt op het gebied van kosten, uitvoerbaarheid en controleerbaarheid. Omdat het register openbaar zal zijn, worden er vier privacywaarborgen ingebouwd:

1. Iedere gebruiker wordt geregistreerd;
2. Inzage is niet gratis;
3. Gebruikers anders dan specifiek aangewezen autoriteiten (die autoriteiten zijn onder meer de Nederlandse Bank, de AFM en het Bureau Financieel Toezicht) en de FIU-NL krijgen slechts inzage in een beperkte set gegevens;
4. Bij risico op ontvoering, afpersing, geweld of intimidatie volgt een risicobeoordeling per geval, waarbij wordt gekeken op welke punten toegang tot bepaalde gegevens eventueel kan worden afgesloten.

Gebruikers anders dan de specifiek aangewezen autoriteiten en de AFM krijgen slechts toegang tot de  volgende gegevens: naam, geboortemaand, geboortejaar, nationaliteit, woonstaat en aard en omvang van het door de uiteindelijke belanghebbende gehouden economische belang. Dit minimum betekent dat niet alle instellingen die verplicht UBO-onderzoek moeten doen al hun verplichte informatie uit het register kunnen afleiden. Deze gegevens zullen zij dan zelf moeten vergaren en vastleggen in de administratie.

Gezien het feit dat de aangewezen autoriteiten en de FIU een zekere opsporings- en toezichtstaak hebben, zullen zij toegang hebben tot aanvullende gegevens: (1) geboortedag, -plaats en -land, (2) adres, (3) BSN en/of buitenlands fiscaal identificatienummer (TIN), (4) aard, nummer en datum en plaats van uitgifte van het document met behulp waarvan de identiteit is geverifieerd of een kopie van dat document en (5) documentatie waarmee wordt onderbouwd waarom een persoon de status van UBO heeft en de omvang van het daarbij horende (economische) belang.

Naar alle verwachting gaat de Kamer van Koophandel het register beheren. De gegevens bereiken het register doordat deze aangeleverd dienen te worden door de vennootschappen en juridische entiteiten zelf. Een UBO mag zijn medewerking aan de aanlevering van deze gegevens niet onthouden. Meldingsplichtige instellingen krijgen daarnaast in zekere zin een handhavingsfunctie: zij dienen informatie die in hun bezit is en die afwijkt van het register kenbaar te maken aan het register. Autoriteiten die zijn belast met verantwoordelijkheden op het gebied van tegengaan van witwassen, financiering van terrorisme of andere vormen van financieel economische criminaliteit zullen, afhankelijk van de omvang van hun taak, worden gerechtigd of verplicht tot het doorgeven van gegevens die van het register afwijken. Het is nog niet duidelijk wie formeel belast zal worden met de handhavingstaak ten aanzien van het (correct) aanleveren van de UBO-gegevens en wie bevoegd zal worden tot het eventuele uitschrijven van boetes.

4. Een waterdicht systeem?

Ondanks de strenge eisen, lijkt de UBO-regelgeving niet op alle punten waterdicht. Er zijn een aantal manieren waarop men kan zorgen dat men buiten de werkingssfeer van het UBO-register valt.

4.1. Trustfiguur
Men kan ervoor kiezen te werken via de figuur van de trust. Voor trustfiguren gelden ingevolge de richtlijn namelijk andere regels. Ook voor trusts moet een register worden ingevoerd. Dit register is echter niet openbaar toegankelijk zoals het UBO-register. De anonimiteit van de personen achter een trust blijft op deze manier beter gewaarborgd. Voorbeelden van trustfiguren zijn de Anglo-Amerikaanse trust en de Curaçaose trust. Ook bestaat er in Bonaire een figuur vergelijkbaar aan de trust: de DPF. Dit is een bepaald type stichting die, anders dan de trust, rechtspersoonlijkheid bezit. Zij wordt beheerst door de BES-wetgeving.

4.2. Verplaatsing zetel
De vierde antiwitwasrichtlijn spreekt met betrekking tot haar toepasselijkheid over ‘… binnen hun grondgebied opgerichte vennootschappen en andere juridische entiteiten’. Deze zin impliceert dat ondernemingen die worden opgericht buiten het grondgebied van de lidstaten, maar later hun werkelijke zetel verplaatsen naar een lidstaat niet onder het UBO-register vallen. Men kan bijvoorbeeld denken aan populaire rechtsfiguren als de Jersey Ltd., de BES B.V. en de Amerikaanse Inc. Ook een DPF kan beslissen haar werkelijke zetel naar Nederland te verplaatsen en de activiteiten als DPF voort te blijven zetten.

5. Aanstaande wijzigingen?

Het is de vraag of de Europese Unie bovenstaande mogelijkheden tot ontwijking van de UBO-wetgeving zal willen laten voortbestaan. Echter zijn er momenteel nog geen concrete aanwijzingen dat hier op korte termijn verandering in komt. In het op 5 juli door de Europese Commissie ingediende wijzigingsvoorstel heeft de Commissie verzocht om een aantal wijzigingen, waar een wijziging op voornoemd punt geen onderdeel van uitmaakt. Het is daarnaast nog niet duidelijk of de wel voorgestelde wijzigingen daadwerkelijk doorgevoerd gaan worden. Desondanks zal het niet verkeerd zijn rekening te houden met de voorgestelde wijzigingen en de mogelijkheid dat op een later punt ook andere wijzigingen zullen kunnen worden doorgevoerd. De vier belangrijkste thans voorgestelde wijzigingen zijn de volgende:

1. De Commissie stelt voor het register volledig openbaar te maken. Dit betekent dat de richtlijn aangepast zal worden op het punt van de gegevensinzage door personen en organisaties die een legitiem belang kunnen aantonen. Waar hun toegang eerder beperkt kon worden tot de eerder vermelde minimumgegevens, is het register ook voor hen nu volledig openbaar.
2. De Commissie stelt voor het begrip bevoegde autoriteiten in te vullen met de volgende definitie: “.. de publieke autoriteiten waaraan taken zijn toegewezen op het gebied van de bestrijding van het witwassen van geld en terrorismefinanciering, met inbegrip van belastingautoriteiten en autoriteiten die de opdracht hebben het witwassen van geld, daarmee verband houdende basisdelicten en terrorismefinanciering te onderzoeken of te vervolgen en criminele activa op te sporen, in beslag te nemen, te bevriezen en te confisqueren”.
3. Om meer transparantie en een betere mogelijkheid tot identificatie van de UBO’s te creëren, vraagt de Commissie om interconnectie van de nationale registers van de lidstaten.
4. Daarnaast stelt de Commissie in haar voorstel voor om het UBO-percentage van 25% in bepaalde gevallen te verlagen naar 10%. Dit zal dan het geval zijn voor juridische entiteiten die een passieve niet-financiële entiteit zijn. Dit zijn “.. entiteiten die functioneren als intermediaire structuren, zelf geen inkomsten genereren, maar veelal inkomsten uit andere bronnen doorsluizen”.
5. Men stelt voor om de uiterlijke implementatiedatum te verleggen van 26 juni 2017 naar 1 januari 2017.

Conclusie

De komst van het openbare UBO-register zal ingrijpende gevolgen hebben voor ondernemingen in de lidstaten. Personen die direct of indirect meer dan 25% van het (aandelen)belang van een onderneming niet zijnde een beursgenoteerde vennootschap bezitten zullen op privacygebied een hoop in moeten leveren, waardoor het risico op onder meer chantage en kidnapping toeneemt, ondanks het feit dat Nederland wel heeft aangegeven haar best te zullen doen deze risico’s zoveel als mogelijk in te perken. Daarnaast zullen een aantal instanties meer verantwoordelijkheden krijgen op het gebied van het bemerken en doorgeven van gegevens die afwijken van de gegevens in het UBO-register. De komst van het UBO-register kan goed ten gevolg hebben dat men een toevlucht zal nemen tot de figuur van de trust, of een buiten de lidstaten gevestigd rechtsfiguur die vervolgens haar werkelijke zetel kan verplaatsen naar een lidstaat. Of deze constructies ook in de toekomst tot de opties zullen blijven behoren, zal nog moeten worden bezien. Het huidige wijzigingsvoorstel van de vierde antiwitwasrichtlijn houdt op dit punt nog geen wijziging in. In Nederland dient men momenteel voornamelijk rekening te houden met een mogelijke wijziging in de 25%-grens, een voorstel tot interconnectie van de nationale registers en een mogelijke vervroegde implementatiedatum.

Juridische ondersteuning nodig over het Ubo register? Schakel een advocaat uit Eindhoven in.