In de afgelopen jaren heeft internet een enorme vlucht toegenomen. Steeds meer en steeds vaker brengen wij onze tijd door in de onlinewereld. Met de komst van online bankrekeningen, betaalmogelijkheden, marktplaatsen en betaalverzoeken regelen we steeds meer niet alleen persoonlijke maar ook financiële zaken online. Met slechts één klik op de knop is het vaak geregeld. Het internet heeft ons veel gebracht. Maar we moeten ons niet vergissen. Internet en de snelle ontwikkeling daarvan brengen niet alleen gemakken maar ook risico’s met zich mee. Immers, internetoplichting ligt op de loer.

Dagelijks kopen en verkopen miljoenen mensen soms kostbare spullen via internet. Meestal gaat het goed en verloopt alles voor beide partijen naar verwachting. Maar te vaak nog wordt het wederzijdse vertrouwen door een partij geschonden en doet zich helaas de volgende situatie voor: u betaalt volgens de afspraken, maar ontvangt vervolgens niets of u wordt overgehaald om alvast uw product op te sturen, maar ontvangt vervolgens nooit een betaling. In beide gevallen kan sprake zijn van oplichting. Dit is namelijk de meest voorkomende en welbekende vorm van internetoplichting. Deze vorm doet zich met name voor op online handelsplaatsen, zoals Marktplaats of eBay, maar ook via advertenties op sociaal media zoals Facebook. Daarnaast ziet deze vorm van internetoplichting op de gevallen waarin sprake is van een frauduleuze webwinkel, de zogenaamde nep shop.

Echter, internetoplichting ziet op meer dan alleen de ‘marktplaatsgevallen’. Wanneer u op uw computer gebruik maakt van een bepaald programma, kunt u te maken krijgen met de volgende vorm van internetoplichting. Een persoon die zich voordoet als een medewerker van het bedrijf van dat programma kan u overtuigen dat het programma is verouderd en dat uw computer daardoor bepaalde veiligheidsrisico’s loopt, terwijl dit in de werkelijkheid helemaal niet zo is. Vervolgens biedt een dergelijke ‘medewerker’ u aan om voor een voordelige prijs een nieuw programma aan te schaffen. Wanneer u daarmee akkoord gaat en betaalt, zal de ‘medewerker’ u mededelen dat de betaling helaas niet is gelukt en u de betaling nogmaals moet uitvoeren. Terwijl alle betalingen goed zijn geschied en het geld meerdere malen voor hetzelfde ‘programma’ zijn ontvangen, zal de zogenaamde ‘medewerker’ gewoon doorgaan met deze truc, zolang u blijft betalen. Hetzelfde trucje kunt u ook tegenkomen in een ‘klantenservice-jasje’.

Oplichting is strafbaar gesteld in artikel 326 van het Wetboek van Strafrecht. Niet iedere situatie kan echter als een zodanig oplichting worden aangemerkt. Noodzakelijk is dat u als slachtoffer door misleiding bewogen is tot het afgeven van een goed of geld. Misleiding kan aan de orde zijn wanneer de partij met wie u zaken heeft gedaan, gebruik heeft gemaakt van een valse naam of hoedanigheid. Een verkoper presenteert zich in dat geval bijvoorbeeld als betrouwbaar, terwijl zijn contactgegevens helemaal niet kloppen. Ook kan misleiding bestaan uit listige kunstgrepen, zoals de eerder beschreven truc. Tenslotte is het mogelijk dat er in het kader van misleiding sprake is van een samenweefsel van verdichtsels, met andere woorden een opeenstapeling van leugens. Enkel het niet leveren van zaken waarvoor wel is betaald, is derhalve onvoldoende om oplichting aan te nemen en kan niet direct tot een veroordeling van de verkoper leiden.

Het kan dus onder omstandigheden zo zijn dat u zich weliswaar voelt opgelicht, maar dat van oplichting in de zin van artikel 326 van het Wetboek van Strafrecht geen sprake is. Echter, het is mogelijk dat in uw geval wel de civielrechtelijke weg open staat om de ‘oplichter’ via aansprakelijkheid aan te pakken. Aansprakelijkheid kan op verschillende manieren ontstaan. De twee meest voorkomende en bekende zijn de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad en de contractuele aansprakelijkheid. Wanneer u geen overeenkomst met de ‘oplichter’ bent aangegaan, kunt u mogelijk beroep doen op de eerstgenoemde vorm van aansprakelijkheid, de onrechtmatige daad. Daarvan is sprake wanneer het gaat om een onrechtmatige gedraging, de daad aan de dader valt toe te rekenen, u schade heeft gelden en deze schade het gevolg is van de betreffende daad. Wordt aan deze voorwaarden voldaan, dan kan een vordering of verbintenis uit schadevergoeding ontstaan.

Bij de ‘marktplaatsgevallen’ zal doorgaans contractuele aansprakelijkheid aan de orde zijn. Immers, u bent ten aanzien van een goed het een en ander overeengekomen. Voldoet de andere partij niet aan zijn verbintenissen die uit de overeenkomst voortvloeien, dan pleegt deze partij mogelijk een wanprestatie dat met aansprakelijkheid wordt gesanctioneerd. Als eenmaal sprake is van wanprestatie, dan kunt u de nakoming van de overeenkomst of schadevergoeding vorderen. Daarbij is het verstandig om de andere partij eerst nog door middel van een ingebrekestelling de laatste kans (termijn) te geven om uw geld te retourneren dan wel product op te sturen.

Om een civielrechtelijke procedure te straten dient u wel te weten wie de ‘oplichter’ precies is. Ook dient u voor een civielrechtelijk procedure een advocaat in te schakelen. Law & More beschikt over de advocaten die zowel deskundig zijn op het gebied van strafrecht als op het gebied van civielrecht. Herkent u zich in een van de eerder beschreven situaties, wilt u weten of u slachtoffer bent geworden van oplichting of heeft u nog vragen over oplichting? Neem dan contact op met de strafrechtadvocaten van Law & More. Onze advocaten voorzien u niet alleen graag van advies, maar staan u indien gewenst ook bij in de straf- of civiele procedure.

Bent u aangehouden op verdenking van een strafbaar feit? Dan zal de politie u doorgaans overbrengen naar het politiebureau om de omstandigheden waaronder het strafbare feit is gepleegd en wat uw rol als verdachte was te kunnen onderzoeken. Om dit doel te verwezenlijken mag de politie u maximaal negen uur vasthouden. De tijd tussen middernacht en negen uur ’s ochtends telt daarbij niet mee. Gedurende deze tijd bevindt u zich in de eerste fase van het voorarrest.

De inverzekeringstelling is de tweede fase van het voorarrest. Het kan namelijk zijn dat negen uur niet voldoende is en de politie meer tijd nodig heeft voor het onderzoek. Beslist de officier van justitie of de hulpofficier dat u (als verdachte) langer op het politiebureau moet blijven voor verder onderzoek? Dan zal de (hulp) officier van justitie de inverzekeringstelling bevelen. Een bevel tot inverzekeringstelling kan door de (hulp) officier van justitie echter niet zomaar worden afgegeven. Daartoe dient namelijk aan een aantal voorwaarden te worden voldaan. Zo dient er bijvoorbeeld sprake te zijn van de volgende situaties:

• de politie is bang voor vluchtgevaar;
• de politie wil getuigen confronteren of voorkomen dat u getuigen beïnvloedt;
• de politie wil voorkomen dat u het onderzoek dwarsboomt.

Een bevel tot inverzekeringstelling mag voorts alleen worden gegeven als u wordt verdacht van een strafbaar feit waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten. Als hoofdregel geldt dat voorlopige hechtenis mogelijk is als het gaat om strafbare feiten waarop een gevangenisstraf van vier jaar of meer staat. Een voorbeeld van een strafbaar feit waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten is diefstal, oplichting of een drugsdelict.

Wordt een bevel tot inverzekeringstelling door de officier van justitie afgegeven, dan kan de politie u met dit bevel, waarop onder andere het strafbare feit waarvan u wordt verdacht vermeld staat, in totaal nog drie dagen inclusief de nachtelijke uren op het politiebureau vasthouden. Deze periode van drie dagen kan voorts in geval van dringende noodzakelijkheid één keer met nog eens drie dagen worden verlengd. In het kader van deze verlenging dient het onderzoeksbelang te worden afgewogen tegen uw persoonlijke belang als verdachte. Onder het onderzoeksbelang valt bijvoorbeeld de vrees voor vluchtgevaar, nadere verhoren of het voorkomen dat u het onderzoek belemmert. Persoonlijk belang kan bijvoorbeeld verzorging van partner of kind, behoud van het werk of omstandigheden zoals begrafenis of bruiloft omvatten. In totaal mag de inverzekeringstelling dus maximaal 6 dagen duren.

Tegen inverzekeringstelling of de verlenging daarvan kunt u niet in bezwaar of beroep. Wel moet u als verdachte voor de rechter-commissaris worden geleid en kunt u over de eventuele onrechtmatigheden bij de aanhouding of inverzekeringstelling uw klacht indienen bij de rechter-commissaris. Het is verstandig om alvorens dit te doen, een strafrechtadvocaat te raadplegen. Immers, als u in verzekering wordt gesteld, heeft u recht op bijstand van een advocaat. Stelt u daar prijs op? Dan kunt u aangeven dat u wilt gebruikmaken van een eigen advocaat. De politie benadert hem of haar dan. Doet u dit niet? Dan krijgt u bijstand van de dienstdoende piketadvocaat. Uw advocaat kan dan controleren of er sprake is van enige onrechtmatigheden tijdens aanhouding dan wel inverzekeringstelling en of er in uw situatie wel voorlopige hechtenis was toegestaan.

Bovendien kan een advocaat u wijzen op uw rechten en plichten tijdens het voorarrest. Immers, zowel tijdens de eerste als de tweede fase van het voorarrest zal u worden gehoord. Gebruikelijk is dat de politie daarbij begint met een aantal vragen over uw persoonlijke situatie. De politie kan u in dit kader vragen om uw telefoonnummer en uw sociaal media te verstrekken. Let wel op: alle antwoorden die u op deze ‘sociale’ vragen van de politie geeft, kunnen in het onderzoek tegen u gebruikt worden. Daarna zal de politie u vragen naar de strafbare feiten waarvan zij denken dat u daar mogelijk bij betrokken bent. Daarbij is het van belang dat u weet dat u als verdachte het recht heeft om te zwijgen en daar ook gebruik van kunt maken. Het kan namelijk verstandig zijn om van het zwijgrecht gebruik te maken omdat u tijdens de inverzekeringstelling nog niet weet welk bewijsmateriaal precies de politie tegen u heeft.  Hoewel de politie voorafgaand aan deze ‘zakelijke’ vragen verplicht is om u op de hoogte te stellen van het feit dat u niet verplicht bent om de vragen te beantwoorden, gebeurt dit niet altijd. Daarnaast kan de advocaat u voorlichten over de mogelijke gevolgen bij gebruik van het zwijgrecht. Immers, gebruik maken van het zwijgrecht is niet zonder risico’s. Meer informatie daarover vindt u ook in onze blog: Zwijgrecht in strafzaken.

Is de termijn van de (verlengde) inverzekeringstelling verstreken, dan zijn er de volgende mogelijkheden. Allereerst is het mogelijk dat de officier van justitie vindt dat u niet langer hoeft te worden vastgehouden in het belang van het onderzoek. In dat geval zal de officier van justitie de opdracht geven u vrij te laten. Het kan ook zo zijn dat de officier van justitie vindt dat het onderzoek inmiddels ver genoeg is gevorderd om een definitief besluit te kunnen nemen over de verdere gang van zaken. Indien de officier van justitie besluit dat u langer blijft vastzitten, dan zal u worden voorgeleid aan de rechter-commissaris. De officier van justitie zal dan uw inbewaringstelling vorderen. De rechter-commissaris zal voorts bepalen of u als verdachte in voorlopige hechtenis moet worden genomen. Indien dat het geval is, bevindt u zich voorts in de volgende, langere fase van het voorarrest.

Bij Law & More begrijpen wij dat zowel de aanhouding als inverzekeringstelling een ingrijpende gebeurtenis is en vergaande gevolgen voor u kan hebben. Het is daarom van belang dat u goed op de hoogte bent van de gang van zaken omtrent deze gebeurtenissen en de rechten die u toekomen tijdens de periode dat u zich in het voorarrest bevindt. De advocaten van Law & More zijn deskundig op het gebied van strafrecht en staan u graag bij tijdens het voorarrest. Heeft u nog andere vragen omtrent de inverzekeringstelling, neem dan contact op met de advocaten van Law & More.

De gevolgen van het coronavirus treffen iedereen. Het zijn onzekere tijden. In sommige situaties zorgt de coronacrisis helaas voor onduidelijkheden over uw rechten als consument. Wij houden de ontwikkelingen bij en beantwoorden graag uw vragen. In dit blog zullen de meest voorkomende vragen beantwoord worden zoals bijvoorbeeld over het annuleren van reizen, vouchers die bedrijven nu aanbieden voor producten of diensten of over abonnementen die niet door kunnen lopen.

Rechten bij abonnementen

Door corona kunnen veel bedrijven hun diensten niet leveren zoals gebruikelijk. Denk aan dans- en sportscholen, theaters en bioscopen. De bedrijven die noodgedwongen gesloten zijn als gevolg van het kabinetsbesluit kunnen een geslaagd beroep doen op overmacht. Dat zij hun verplichtingen jegens hun leden niet kunnen nakomen ligt buiten hun invloedsfeer en was niet alleen niet te voorzien maar ook niet te voorkomen. Een geslaagd beroep op overmacht brengt mee dat u geen recht heeft op schadevergoeding. Er is immers geen sprake van toerekenbaarheid, één van de vereisten voor het recht op schadevergoeding.

Mogelijk kunt u wel uw abonnement ontbinden. Het moet wel om een uitzonderlijke geval gaan volgens het wetsartikel 6:265 van het Burgerlijke Wetboek.

Het staat u natuurlijk – zoals altijd – vrij om uw abonnement op te zeggen, maar dan wel met inachtneming van het contract.
De meeste bedrijven sluiten abonnementen af voor bepaalde tijd die niet tussentijds opzegbaar zijn en die na verloop van deze bepaalde tijd worden verlengd voor onbepaalde tijd, waarbij dan een opzegtermijn van 1 maand geldt. Dat is ook wettelijk toegestaan. U kunt het beste dit controleren in de algemene voorwaarden.

Omdat u de dupe bent van deze onvoorziene situatie, zijn veel bedrijven al bezig met een vorm van compensatie door bijvoorbeeld vouchers aan te bieden of een kosteloze verlenging van het abonnement. Ook worden er online alternatieven aangeboden.

Rechten bij afgelaste evenementen

U heeft recht op teruggave van uw geld als het concert, de voorstelling of een ander evenement niet doorgaat. De evenementenbranche heeft toegezegd dat consumenten een tegoedbon krijgen voor het hele bedrag, dus ook voor de gemaakte servicekosten. Het accepteren van de tegoedbon helpt de evenementenbranche in deze uitzonderlijke tijd en u kunt de tegoedbon gebruiken om later alsnog naar een (ander) evenement te gaan. Uw tegoedbon blijft tot 12 maanden na uitgifte geldig. Kiest u voor teruggave van uw geld? Laat het dan zo snel mogelijk aan de organisator weten. U krijgt u uw geld binnen 3 maanden terugbetaald als het gaat om een afgelast evenement. Is het evenement verplaatst? Dan krijgt u uw geld binnen 1 maand na de datum van het verplaatste evenement terug. Kijk goed naar de voorwaarden van de tegoedbon die u aangeboden krijgt. Deze kunnen per organisatie afwijken.

Rechten bij bestellingen

Ondernemers moeten zich houden aan de beloofde of afgesproken levertijd. Is er niets beloofd of afgesproken? Dan moeten online ondernemers binnen 30 dagen bezorgen. Als de verkoper niet of niet op tijd levert, kunt u normaal gesproken verschillende stappen zetten. Vanwege de coronacrisis ligt dit net wat anders. Er kan sprake zijn van  overmacht. Hierdoor heeft u mogelijk minder rechten en kunt u bepaalde stappen die u normaal gesproken zou kunnen zetten, nu niet zetten. In hoeverre deze beperking geldt is verschillend per situatie. Dit hangt onder meer af van hetgeen in de koopovereenkomst en de toepasselijke algemene voorwaarden staat.  Ieder geval moet specifiek bekeken worden.

Tevens kunnen de bedrijven hun prijzen verhogen. Bedrijven mogen namelijk zelf hun prijzen bepalen. Dit doen zij op basis van vraag en aanbod. Ook als de inkoopprijzen stijgen, mogen bedrijven deze kosten doorberekenen aan hun klanten. Gezien de huidige situatie, mag een bedrijf geen misbruik maken van de coronacrisis door extreem hoge prijzen te vragen. Zeker niet als het gaat om producten die mensen, bedrijven en publieke instellingen nu hard nodig hebben. Het vragen van extreem hoge prijzen is in het algemeen verboden voor grote bedrijven die weinig tot geen concurrenten hebben. Mocht u desondanks te maken krijgen met een bedrijf die toch ineens extreem hoge prijs vraagt, dan kunt u dit melden bij Autoriteit Consument & Markt (ACM). De ACM heeft een controlerende taak en kan een bedrijf dwingen om zich aan de regels te houden en zo nodig sancties opleggen.

Rechten bij cursussen, trainingen of opleidingen

U heeft recht op compensatie voor de lessen die nu niet doorgaan, maar waar u al wel voor heeft betaald. Het maakt hierbij niet uit of u of de aanbieder de lessen tijdelijk stopzet. Wilt u de cursus, training of opleiding op een later moment alsnog doen? Dan kunt u dit bespreken met de aanbieder en akkoord gaan met een nieuwe datum. Dit geldt ook voor allerlei soorten lessen, zoals bijvoorbeeld rijlessen of examentrainingen die vanwege de coronacrisis zijn stopgezet.

Reisrechten

Pakketreis

• Als de reisaanbieder zelf de pakketreis annuleert heeft u recht op teruggave van uw geld. Hoogstwaarschijnlijk biedt de reisaanbieder u een voucher aan. Het kan verstandig zijn om die te accepteren. Omdat er sprake is van overmacht hoeft de reisaanbieder andere kosten niet te vergoeden zoals de inentingen of een visum. Als u zelf annuleert, moet u meestal annuleringskosten betalen. Hoe later u annuleert, hoe hoger de annuleringskosten. Indien u kunt aantonen dat de situatie op uw reisbestemming bijvoorbeeld door corona heel onveilig is of dat alles dicht is wat u tijdens de pakketreis zou bezoeken, dan mag u zelf de pakketreis kosteloos annuleren. Het moet gaan om ‘onvermijdbare en buitengewone omstandigheden’ die grote gevolgen hebben voor uw pakketreis of voor het vervoer erheen. Op het moment heeft het Ministerie van Buitenlandse Zaken een negatief reisadvies gegeven en raadt het ministerie vakantiereizen af. U kunt dat gebruiken om te onderbouwen dat het gebied te onveilig is om naar toe te gaan. Omdat er wereldwijd code oranje afgegeven is in verband met de coronacrisis, annuleren veel reisaanbieders zelf hun reizen. Het kan slim zijn dat af te wachten. Dan hoeft u niet te onderbouwen dat uw bestemming onveilig is en als uw aanbieder de reis annuleert heeft u sowieso recht op teruggave van uw geld.
• De bekende ‘Corona-voucher’: Uw pakketreis is geannuleerd vanwege de coronacrisis. Binnen de Europa zijn er afspraken gemaakt met reisorganisaties over het nakomen van hun verplichting. Wettelijk gezien heeft u recht op teruggave van uw geld. U hoeft dus de Corona-voucher niet te accepteren, maar het kan wel verstandig en redelijk zijn. Het accepteren van de voucher helpt de reisorganisatie om niet failliet te gaan en u kunt de voucher gebruiken om later alsnog op reis te gaan. Waarom is het verstandig om de voucher te accepteren? Mocht de reisaanbieder toch failliet gaan, staat de Stichting Garantiefonds Reisgelden (SGR) of de Garantiefonds voor Gespecialiseerde Touroperators(GGTO) Deze fondsen restitueren dan aan u het tegoed van de Corona-voucher . U mag met die voucher tot 1 jaar na uitgifte een nieuwe reis boeken. Zit uw reisaanbieder bij een ander garantiefonds? Bekijk dan goed de voorwaarden van uw voucher om te zien of het tegoed gedekt is door een garantiefonds. Let wel goed op de voorwaarden bij de voucher. Iedere aanbieder hanteert zijn eigen voorwaarden. Door goed te lezen wat er in de voucher staat, voorkomt u discussie met de reisorganisatie.
• Laatste deel van de aanbetaling: Heeft uw reisaanbieder de reis nog niet geannuleerd? Op basis van de reisvoorwaarden moet u dan de rest van het bedrag gewoon betalen. Hierop is er een uitzondering:

Heeft u goede argumenten om te vrezen dat de reis niet doorgaat? Dan heeft u het recht om de rest niet te betalen. Dat heet ‘opschorten’ van uw betaling. U moet de aanbieder dan wel uitleggen dat u niet betaalt omdat u verwacht dat de reis niet door kan gaan.

• U kunt niet terug naar huis vanuit uw vakantiebestemming: Een pakketreisaanbieder is verplicht u te helpen als u in moeilijkheden zit. Bijvoorbeeld door u te helpen met uw terugreis of met extra overnachtingen. Neem hierover contact op met uw reisaanbieder. Hij moet u kosteloos naar huis brengen als er geen andere oplossing is om de reis aan te passen. Heeft u een reisverzekering? Bekijk dan ook wat die regelt. Meestal dekt de reisverzekering ook een heel groot deel.

Los geboekte accommodaties en vliegtickets:

• Gaat uw vlucht niet meer, bijvoorbeeld door een inreisverbod? Of is uw hotel gesloten? U heeft recht op restitutie van uw geld als de aanbieder niet meer kan leveren. Heeft u zowel een losse vlucht als een losse accommodatie geboekt en is slechts 1 van beide geannuleerd? Dan krijgt u alleen geld terug van de aanbieder die niet levert. Als het hotel bijvoorbeeld nog open is, kan zij de dienst immers nog steeds leveren.
• Boekte u een accommodatie met faciliteiten, zoals een zwembad of speelhal voor kinderen? En zijn die nu dicht? Dan heeft u recht op teruggave van een deel van uw geld. U kunt de faciliteiten nu immers niet gebruiken, terwijl u er wel voor betaalde. Probeer er met de aanbieder uit te komen wat een redelijk bedrag is. Wilt u helemaal niet meer gaan, omdat u de accommodatie juist boekte voor gebruik van de faciliteiten? En kunt u dat ook voldoende onderbouwen? Dan mag u de boeking ‘ontbinden’. Probeer er met de aanbieder zoveel mogelijk uit te komen. LET op: Stond er bij uw boeking al dat de faciliteiten dicht zijn? Dan heeft u geen recht op teruggave van uw geld. U wist dan wat u boekte.
• Kosteloos annuleren? Gaat uw vlucht nog, maar wilt u zelf niet meer gaan? Of is uw accommodatie nog beschikbaar, maar wilt u zelf niet meer gaan of kunt u er niet meer komen? In al die gevallen kan de aanbieder de dienst nog wel leveren, alleen maakt u er geen gebruik meer van. Of u in dat geval mag annuleren is afhankelijk van de voorwaarden van de aanbieder.

Rechten bij vouchers en tegoedbonnen

Als alle klanten van een bedrijf tegelijkertijd hun geld terugvragen, kan een bedrijf failliet gaan. Een bedrijf heeft namelijk vaak niet voldoende geld om iedereen in één keer terug te betalen. Gaat een bedrijf failliet? Dan is het nog maar de vraag of u uw geld terugkrijgt. Daarnaast wilt u na de coronacrisis misschien graag gebruik blijven maken van de diensten van het bedrijf. Gaat het bedrijf failliet in de crisis? Dan bent u uw favoriete sportschool, restaurant of theater kwijt. Het kan daarom in de coronacrisis redelijk en verstandig zijn om bijvoorbeeld een voucher te accepteren. Maar let goed op de voorwaarden. De compensaties mogen u niet uw wettelijke rechten ontzeggen. Lees goed waar u mee akkoord gaat. Door goed te lezen wat er in de voucher staat, voorkomt u discussie met het bedrijf. U kunt u op de volgende punten letten:

• Het moet een voorstel zijn waar u echt iets aan heeft. Het moet wel toepasbaar blijven, ook in de nabije toekomst.
• Het bedrijf mag geen kosten in rekening brengen voor de voucher.
• De voucher moet een redelijke geldigheidsduur hebben. Vaak is dat minimaal een jaar.
• Is de voucher niet meer geldig, maar heeft u nog niet het hele bedrag gebruikt? Dan moet het bedrijf u het restbedrag terugbetalen. Let goed op dat het bedrijf dit zelf terugbetaalt en dat u daar niet zelf om moet vragen.
• In het bedrag van de voucher moeten alle betaalde kosten zitten. Denk aan reserveringskosten en administratiekosten. Zitten deze kosten er niet in? Dan mag het bedrijf u deze kosten niet nog een keer laten betalen als u de voucher inlevert.
• Let goed op of de voucher gedekt is door een garantiefonds. Als het bedrijf failliet gaat, betaalt het garantiefonds u de waarde van de voucher. Is de voucher niet gedekt en gaat het bedrijf failliet? Dan kunt u de voucher waarschijnlijk niet meer gebruiken.
• Sommige vouchers mag u doorverkopen aan andere mensen. De voucher is dan ‘overdraagbaar’. Dit kan handig zijn als u hem zelf niet kunt of wilt gebruiken.
• Heeft u nog niet het hele bedrag betaald? En kan het bedrijf de afgesproken dienst niet meer leveren? Dan hoeft u de rest van het bedrag niet meer te betalen. U krijgt een voucher voor het bedrag dat u al voorgeschoten heeft.

Veel bedrijven bieden andere vormen van compensatie aan. Bijvoorbeeld online fitnesslessen of streamingdiensten. Dit kan een prettige manier zijn om gebruik te blijven maken van de diensten van een bedrijf. Maar let op: accepteert u deze tijdelijke oplossing? Dan kan het zijn dat u geen recht meer heeft op teruggave van uw geld. Het bedrijf moet u dit op een duidelijke manier laten weten vóórdat u akkoord gaat met de compensatie.

Wat kunt u doen?

Houd voor ogen dat het voor iedereen een moeilijke tijd is.

Probeer samen met het bedrijf een oplossing te vinden die het beste past bij uw situatie.

Houd uw wettelijke rechten in het achterhoofd.

Komt u er samen niet uit? Zo’n situatie kan erg vervelend zijn. Neem dan contact op met de advocaten van Law & More. Wij zullen uw vragen beantwoorden en u waar nodig juridisch bijstaan.

Vanwege een aantal geruchtmakende zaken die de afgelopen jaar voorbijkwamen, staat het zwijgrecht van verdachten weer volop in de belangstelling. Zeker bij slachtoffers en nabestaanden van strafbare feiten ligt het zwijgrecht van verdachte onder vuur, wat ook goed begrijpelijk is. Zo leidde vorig jaar het hardnekkige zwijgen van de verdachte van meerdere ‘insulinemoorden’ in verzorgingshuizen voor ouderen tot frustratie en irritatie bij de nabestaanden, die uiteraard graag willen weten wat zich daadwerkelijk heeft afgespeeld. De verdachte beriep zich ten overstaan van de rechtbank Rotterdam namelijk voortdurend op zijn zwijgrecht. Dit leidde op den duur ook tot ergernis bij de rechters die desondanks bleven proberen om de verdachte aan de praat te krijgen.

Er zijn diverse redenen waarom verdachten zich, vaak op advies van hun advocaten, beroepen op hun zwijgrecht. Dit kunnen bijvoorbeeld puur strategische of psychische redenen zijn, maar het komt ook voor dat verdachte vreest voor de gevolgen binnen het criminele milieu. Ongeacht de reden komt het zwijgrecht iedere verdachte toe. Het is namelijk een klassiek burgerrecht, sinds 1926 is vastgelegd in artikel 29 van het Wetboek van Strafvordering en derhalve dient te worden gerespecteerd. Aan dit recht ligt het beginsel ten grondslag dat de verdachte niet aan zijn eigen veroordeling hoeft mee te werken en daartoe niet kan worden gedwongen: ‘De verdachte is niet tot antwoorden verplicht.’De ingeving daarvoor vormt het verbod op foltering.

Maakt de verdachte van dit recht gebruik, dan kan hij daarmee voorkomen dat zijn verklaring als ongeloofwaardig en onbetrouwbaar wordt beschouwd, omdat het bijvoorbeeld afwijkt van hetgeen anderen hebben verklaard, dan wel van hetgeen in het dossier is opgenomen. Zwijgt verdachte in het begin en wordt zijn verklaring later binnen de andere verklaringen en het dossier gepast, dan vergroot hij daarmee de kans dat hij door de rechter zal worden geloofd. Gebruik maken van het zwijgrecht kan ook een goede strategie zijn wanneer de verdachte geen aannemelijk antwoord kan geven op de vragen van bijvoorbeeld de politie. Immers, een verklaring kan later bij de rechter altijd nog worden afgelegd.

Toch blijft deze strategie niet zonder risico’s. Daar dient de verdachte zich ook bewust van te zijn. Wordt de verdachte aangehouden en in voorarrest geplaatst, dan kan het beroep op het zwijgrecht betekenen dat er voor de politie en justitie een onderzoeksgrond blijft bestaan op basis waarvan het voorarrest voor de verdachte langer voortduurt. Het is derhalve mogelijk dat de verdachte vanwege zijn zwijgen langer in het voorarrest moet zitten dan wanneer hij wel een verklaring zou hebben afgelegd. Voorts is het mogelijk dat na een sepot van de zaak of een vrijspraak van de verdachte, bij beroep op het zwijgrecht de verdacht geen schadevergoeding wordt toegekend omdat hij het voortduren van het voorarrest aan zichzelf heeft te wijten. Een dergelijk verzoek tot schadevergoeding is op die grond in het verleden al enkele keer afgewezen.

Ook eenmaal bij de rechter blijft het zwijgen niet zonder gevolgen voor verdachte. Een rechter kan het zwijgen namelijk wel meewegen in zijn vonnis als een verdachte geen enkele openheid van zaken geeft, zowel bij de bewezenverklaring als in de strafmaat. Volgens de Hoge Raad kan het zwijgen van de verdachte zelfs bijdragen tot de veroordeling als er voldoende bewijs is en een verdachte geen nadere uitleg heeft gegeven. Immers, het zwijgen door de verdachte kan door de rechter als volgend worden begrepen en uitgelegd: ‘de verdachte heeft steeds gezwegen over zijn betrokkenheid (…) en daarmee geen verantwoordelijkheid genomen voor wat hij heeft gedaan.’ In het kader van de strafmaat kan het de verdachte zwaar worden aangerekend dat hij door zijn zwijgen geen berouw of spijt van zijn daden heeft betuigd. Of de rechters het gebruik maken van het zwijgrecht door verdachte laten meewegen in de straf die ze opleggen, hangt wel af van de persoonlijke inschatting van de rechter en kan dus per rechter verschillen.

Het gebruik maken van het zwijgrecht kan voordelen hebben voor de verdachte, maar dat is zeker niet zonder risico. Weliswaar dient het zwijgrecht van de verdachte te worden gerespecteerd. Echter, als het aankomt op een rechtszaak, laten de rechters het zwijgen van verdachten steeds meer in hun eigen nadeel meewegen. Immers, het zwijgrecht van de verdachte staat in de praktijk regelmatig op gespannen voet met de toenemende rol in het strafproces en belang van slachtoffers, nabestaanden of de maatschappij bij duidelijke antwoorden op de vragen.

Of het in uw geval verstandig is om tijdens het politieverhoor dan wel ter terechtzitting gebruik te maken van het zwijgrecht, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Het is daarom belangrijk dat u contact opneemt met een strafrechtadvocaat alvorens u een beslissing omtrent het zwijgrecht neemt. De strafrechtadvocaten van Law & More zijn gespecialiseerd in het strafrecht en voorzien u graag van advies en/of bijstand. Bent u slachtoffer of de nabestaande en heeft u vragen over het zwijgrecht? Ook dan staan de advocaten van Law & More voor u klaar.

Wanneer de rechter na een echtscheiding oordeelt dat u alimentatieplichtig bent jegens uw ex-partner, wordt daar een bepaalde termijn aan gebonden. Ondanks deze termijn komt het in de praktijk regelmatig voor dat u na enige tijd de partneralimentatie eenzijdig kunt verlagen of zelfs helemaal kunt beëindigen. Bent u alimentatieplichtig jegens uw ex-partner en bent u er bijvoorbeeld achter gekomen dat hij of zij samenwoont met een nieuwe partner? Dan heeft u een reden om de alimentatieplicht te beëindigen. U moet dan wel kunnen bewijzen dat er sprake is van samenwonen. Of bent u uw baan verloren of heeft u op een andere manier minder draagkracht gekregen, dan is dit ook een reden om de partneralimentatie te verlagen. Indien uw ex-partner niet wenst mee te werken aan een wijziging of beëindiging van de alimentatie, dan kunt u dit regelen via de rechtbank. U heeft hiervoor een advocaat nodig. Een advocaat zal hiervoor een verzoekschrift bij de rechtbank moeten indienen. Op basis van dit verzoekschrift en het verweer van de tegenpartij neemt de rechter een beslissing. De scheidingsadvocaten van Law & More zijn o.a. gespecialiseerd in kwesties met betrekking tot de partneralimentatie. Bent u van mening dat uw ex-partner geen recht meer heeft op partneralimentatie of denkt u dat het bedrag verlaagd dient te worden, neem dan direct contact op met onze ervaren advocaten, zodat u niet onnodig partneralimentatie voldoet.

De plicht tot het onderhouden van uw ex-partner kan op de volgende manieren eindigen:

• Een van de ex-partners komt te overlijden;
• De alimentatiegerechtigde gaat hertrouwen, samenwonen, of een geregistreerd partnerschap aan;
• De alimentatiegerechtigde heeft zelf genoeg inkomen of de alimentatieplichtige kan de alimentatie niet meer betalen;
• De onderling overeengekomen termijn of de wettelijke termijn verstrijkt.

De beëindiging van de alimentatieplicht heeft grote gevolgen voor de alimentatiegerechtigde. Hij of zij zal een bepaald bedrag per maand moeten missen. De rechter zal daarom een zorgvuldige afweging maken, voordat een dergelijke beslissing wordt genomen.

Nieuwe relatie ex-partner

Een veel voorkomend discussiepunt in de praktijk betreft het samenwonen van de alimentatiegerechtigde. Om de partneralimentatie te beëindigen dient er namelijk sprake te zijn van een samenleving ‘als waren zij gehuwd’ of als het hebben van een geregistreerd partnerschap. Er is pas sprake van een samenleving als waren zij gehuwd wanneer de samenwonenden een gemeenschappelijke huishouden voeren, wanneer zij een affectieve relatie hebben die ook duurzaam is en wanneer blijkt dat de samenwonenden elkaar verzorgen. Het moet dus gaan om een samenleving voor langere tijd, een tijdelijke relatie heeft niet deze strekking. Of aan al deze vereisten is voldaan, wordt vaak beoordeeld door een rechter. De rechter zal de criteria beperkt uitleggen. Dit betekent dat er niet snel sprake zal zijn van een samenwoning als waren zij gehuwd. Indien u de alimentatieplicht wilt beëindigen dient u dit dus te bewijzen.

Als er inderdaad sprake is van ‘opnieuw gaan samen leven’ met een nieuwe partner, dan is de alimentatiegerechtigde definitief zijn of haar recht op alimentatie kwijt. Dit is ook het geval wanneer de nieuwe relatie van uw ex-partner weer wordt verbroken. U kunt dus niet opnieuw verplicht worden om alimentatie te betalen aan uw ex-partner, omdat zijn of haar nieuwe relatie is geëindigd.

Nieuwe relatie alimentatieplichtige

Het kan natuurlijk ook voorkomen dat u zelf als alimentatieplichtige een nieuwe partner krijgt waarmee u gaat trouwen, samenwonen of een geregistreerd partnerschap aangaat. U heeft dan naast uw onderhoudsplicht jegens uw ex-partner ook een onderhoudsplicht jegens uw nieuwe partner. Dit kan er in sommige situaties toe leiden dat het alimentatiebedrag jegens uw ex-partner verlaagd dient te worden, omdat uw draagkracht voor de partneralimentatie nu over twee personen verdeeld moet worden. Afhankelijk van uw inkomen, zou dit voor u ook kunnen betekenen dat de alimentatieplicht jegens uw ex-partner beëindigd dient te worden, omdat uw draagkracht ontoereikend is.

De partneralimentatieverplichting samen beëindigen

Is uw ex-partner het wel eens met het beëindigen van de partneralimentatie, dan kunt u dit schriftelijk laten vastleggen in een vaststellingsovereenkomst. De advocaten van Law & More kunnen voor u een vaststellingsovereenkomst opstellen. Deze overeenkomst dient vervolgens door u en uw ex-partner te worden ondertekend.

Afspraken maken over de partneralimentatie

Het staat u en uw ex-partner vrij om samen afspraken te maken over de duur en de hoogte van de partneralimentatie. Indien er niets is afgesproken over de duur van de partneralimentatie, dan geldt automatisch de wettelijke termijn. Na deze periode komt er een einde aan de alimentatieplicht.

De wettelijke termijn voor partneralimentatie

Indien u voor 1 januari 2020 bent gescheiden, geldt een maximale duur voor de partneralimentatie van 12 jaar. Heeft het huwelijk niet langer dan vijf jaar geduurd en heeft u geen kinderen, dan is de termijn voor de partneralimentatie gelijk aan de duur van het huwelijk. Deze wettelijke termijnen gelden ook bij het beëindigen van een geregistreerd partnerschap.

Sinds 1 januari 2020 gelden er andere regels. Indien u bent gescheiden na 1 januari 2020, dan is de duur van de partneralimentatie gelijk aan de helft van de duur van het huwelijk, met een maximum van 5 jaar. Hierop zijn wel een aantal uitzonderingen gemaakt:

• Indien u 15 jaar getrouwd bent geweest en u binnen 10 jaar aanspraak kunt maken op uw AOW, dan kunt u aanspraak maken op de partneralimentatie tot dat de AOW ingaat.
• Bent u 50-plus en minstens 15 jaar getrouwd geweest? Dan geldt een maximale partneralimentatieduur van 10 jaar.
• Heeft u kinderen die jonger dan 12 jaar zijn? Dan loopt de partneralimentatie door tot dat het jongste kind 12 jaar wordt.

Zit u in een situatie die een beëindiging of een vermindering van de partneralimentatie rechtvaardigt, aarzel dan niet om contact op te nemen met Law & More. De gespecialiseerde scheidingsadvocaten van Law & More kunnen u nader adviseren over de vraag of het verstandig is om een procedure te starten om de alimentatiedruk te verminderen of zelfs helemaal te beëindigen.

Bent u een zelfstandig ondernemer en wilt u in Nederland aan de slag? Voor zelfstandige ondernemers uit Europa (alsmede uit Lichtenstein, Noorwegen, IJsland en Zwitserland) geldt in Nederland een vrije toegang. U kunt dan zonder visum, verblijfsvergunning of werkvergunning in Nederland aan de slag. Het enige wat u wel nodig heeft, is een geldig paspoort of ID.

Bent u geen EU-burger, dan dient u met aantal belangrijke zaken rekening te houden. Allereerst geldt voor buitenlandse zelfstandigen in Nederland een meldplicht. Dat wil zeggen dat indien u als zelfstandig ondernemer in Nederland wil komen werken, u uw werk dient aan te melden bij het meldloket van de Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Alvorens u in Nederland aan de slag kan gaan, heeft u voorts een verblijfsvergunning nodig. Om voor een dergelijke verblijfsvergunning in aanmerking te komen dient u aan bepaalde voorwaarden te voldoen. Welke voorwaarden u precies moet vervullen, hangt af van uw situatie. Er kunnen in dat kader de volgende situaties worden onderscheiden:

U wilt een startup beginnen. Om in Nederland een vernieuwende of innovatieve onderneming te kunnen starten, dient u aan de volgende voorwaarden voldoen:

• U moet samenwerken met een betrouwbare en deskundige begeleider (facilitator).
• Uw product of dienst is innovatief.
• U heeft een (stappen)plan om van idee tot bedrijf te komen.
• U en de facilitator staan ingeschreven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK).
• U heeft voldoende financiële middelen om in Nederland te kunnen leven.

Voldoet u aan de voorwaarden? Dan krijgt u in Nederland 1 jaar de tijd om een vernieuwend product of een vernieuwende dienst uit te werken. De verblijfsvergunning in het kader van een startup wordt derhalve verleend voor slechts 1 jaar.

U bent hoogopgeleid en wilt een eigen bedrijf starten. In dat geval heeft u een verblijfsvergunning ‘zoekjaar hoogopgeleiden’ nodig. De belangrijkste voorwaarde dat aan de betreffende verblijfsvergunning is verbonden, is dat u in de afgelopen 3 jaar in Nederland of aan de aangewezen buitenlandse onderwijsinstelling bent afgestudeerd, gepromoveerd of wetenschappelijk onderzoek hebt verricht. Daarnaast is vereist dat u niet eerder een verblijfsvergunning voor het zoeken naar werk na studie, promotie of wetenschappelijk onderzoek op grond van het afronden van dezelfde opleiding of hetzelfde promotietraject of het verrichten van hetzelfde wetenschappelijk onderzoek heeft gehad.

U wilt als zelfstandig ondernemer in Nederland werken. Daartoe heeft u de verblijfsvergunning ‘Arbeid als zelfstandige’ nodig. Om voor de betreffende verblijfsvergunning in aanmerking te komen, dienen de werkzaamheden die u gaat uitvoeren allereerst een wezenlijk belang te hebben voor de Nederlandse economie en de producten en diensten die u gaat aanbieden een innovatief karakter voor Nederland. Het wezenlijke belang wordt door de IND doorgaans beoordeeld aan de hand van een puntensysteem dat uit de volgende onderdelen bestaat:

1. Persoonlijke ervaring
2. Ondernemingsplan
3. Toegevoegde waarde voor Nederland

Voor de genoemde onderdelen kunt u in totaal 300 punten behalen. U dient in totaal ten minste 90 punten behalen.

Voor het onderdeel persoonlijke ervaring kunt u punten krijgen wanneer u aantoont dat u over een diploma op ten minste MBO-4 niveau beschikt, minstens één jaar ervaring heeft als ondernemer en werkervaring heeft opgedaan op een relevant niveau. Daarnaast dient u enige ervaring met Nederland aan te tonen en uw eerder genoten inkomsten te overleggen. Het voorgaande dient te geschieden aan de hand van officiële stukken zoals diploma’s, referenties van oude werkgevers en uw eerdere arbeidscontracten. Uw ervaring met Nederland kan blijken uit uw handelspartners of opdrachtgevers uit Nederland.

Ten aanzien van het ondernemingsplan geldt dat deze voldoende onderbouwd dient te zijn. Wanneer dit niet het geval is, bestaat de kans dat uw aanvraag zal worden afgewezen. Immers, uit uw ondernemingsplan moet duidelijk blijken dat de werkzaamheden die u gaat uitvoeren een wezenlijk belang voor de Nederlandse economie zullen hebben. Verder dient uw ondernemingsplan informatie te bevatten over het product, de markt, het onderscheidend vermogen en de prijsopbouw. Belangrijk is dat uit uw ondernemingsplan voorts blijkt dat u uit uw werkzaamheden als zelfstandig ondernemer voldoende inkomen gaat verdienen. Het voorgaande dient te worden gebaseerd op een goede financiële onderbouwing. Daartoe dient u wederom documenten te overleggen waaruit de onderbouwing duidelijk blijkt, zoals contracten of referenties van uw afnemers.

De toegevoegde waarde die uw onderneming zal hebben voor de Nederlandse economie kan verder blijken uit investeringen die u heeft gedaan, zoals de aankoop van een bedrijfspand. Kunt u aantonen dat uw product of dienst innovatief is? Ook dan krijgt u voor dit onderdeel punten toegekend.

Let op! Als u de Turkse nationaliteit hebt, geldt het puntensysteem niet.

Tenslotte gelden voor u als zelfstandige twee algemene vereisten om voor verblijfsvergunning in aanmerking te komen, namelijk de vereiste van inschrijving in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK) en dient u aan de vereisten voor het uitoefen van uw bedrijf of beroep te voldoen. Het laatste betekent dat u over alle voor uw werk noodzakelijke vergunningen beschikt.

Wanneer u als zelfstandig ondernemer naar Nederland komt en alvorens u een verblijfsvergunning kan aanvragen, heeft u doorgaans een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) nodig. Dit is een speciaal inreisvisum dat 90 dagen geldig is. Uw nationaliteit bepaalt of u mvv-plichtig bent. Voor sommige nationaliteiten of in bepaalde situaties geldt een vrijstelling en heeft u derhalve geen nodig. Op de website van de IND vindt u een lijst met alle mvv-vrijstellingen. Bent u wel mvv-plichtig, dan dient u aan een aantal voorwaarden te voldoen. Allereerst heeft u een verblijfsdoel in Nederland nodig. In uw geval is dat dan werk. Daarnaast zijn er een aantal algemene voorwaarden die voor iedereen gelden, los van het gekozen verblijfsdoel.

De aanvraag van een mvv geschiedt door middel van een aanvraag toegang en verblijf (TEV). Deze aanvraag kunt u doen bij de Nederlandse ambassade of het consulaat in het land waar u woont of in een buurland.

Na het indienen van de aanvraag controleert de IND eerst of de aanvraag compleet is en de kosten betaald zijn. Daarna bekijkt de IND of u aan alle voorwaarden voor het verlenen van de mvv voldoet. Binnen een termijn van 90 dagen wordt er een beslissing genomen. Het is mogelijk om tegen dit besluit bezwaar te maken en eventueel in beroep te gaan.

Bij Law & More begrijpen wij dat starten als een zelfstandig ondernemer in Nederland niet alleen praktisch, maar ook juridisch een grote stap voor u betekent. Het is daarom verstandig om eerst te informeren naar uw juridische positie en de voorwaarden waaraan u na deze stap dient te voldoen. Onze advocaten zijn deskundig op het gebied van immigratierecht en voorzien u graag van advies. Heeft u hulp nodig bij het aanvragen van een verblijfsvergunning dan wel de mvv? Ook dan staan de advocaten van Law & More voor u klaar. Mocht uw aanvraag worden afgewezen, dan kunnen wij u ook helpen met het indien van een bezwaarschrift. Heeft u een andere vraag? Neem dan contact op met de advocaten van Law & More.

Nadat echtgenoten hebben besloten om te gaan scheiden, blijkt het vaak niet meer mogelijk om nog langer samen onder een dak in de echtelijke woning te blijven wonen. Om onnodige spanningen te voorkomen zal een van de partijen dan ook moeten vertrekken. Vaak lukt het de echtgenoten om hier samen afspraken over te maken, maar wat zijn de mogelijkheden als dat niet lukt?

Gebruik van de echtelijke woning tijdens de echtscheidingsprocedure

Wanneer de echtscheidingsprocedure bij de rechtbank nog niet is afgerond, kan er in een afzonderlijke procedure om voorlopige voorzieningen worden gevraagd. Een voorlopige voorziening is een soort spoedprocedure waarbij een uitspraak wordt gegeven voor de duur van de echtscheidingsprocedure. Een van de voorzieningen die men kan vragen, is het uitsluitend gebruik van de echtelijke woning. De rechter kan dan beslissen dat het exclusief gebruik van de echtelijke woning aan een van de echtgenoten wordt toegekend en dat het de andere echtgenoot niet meer is toegestaan om de woning te betreden.

Het kan soms ook voorkomen dat beide echtgenoten om het uitsluitend gebruik van de echtelijke woning verzoeken. In zo een geval zal de rechter een belangenafweging maken en aan de hand daarvan bepalen wie er het meeste recht en belang bij heeft om het gebruik van de woning te krijgen. Bij de beslissing van de rechter wordt rekening gehouden met alle omstandigheden van het geval. Daarbij kunt u bijvoorbeeld denken aan het volgende: wie heeft de beste mogelijkheden om tijdelijk ergens anders te verblijven, wie zorgt voor de kinderen, is een van de partners voor zijn of haar werk gebonden aan het huis, zijn er speciale voorzieningen aanwezig in de woning voor invaliden etc. Nadat de rechter een beslissing heeft genomen, dient de echtgenoot aan wie het gebruiksrechtsrecht niet is toegekend, de woning te verlaten. Deze echtgenoot mag de echtelijke woning daarna ook niet meer betreden zonder toestemming.

Birdnesting

Het komt in de praktijk ook steeds vaker voor dat rechters kiezen voor de methode van birdnesting. Dit houdt in dat de kinderen van partijen in de woning blijven wonen en dat de ouders om en om in de echtelijke woning verblijven. De ouders kunnen een omgangsregeling afspreken waarbij de zorgdagen van de kinderen worden verdeeld. De ouders kunnen dan op basis van de omgangsregeling bepalen wie, wanneer in de echtelijke woning verblijft en wie dus op die dagen elders dient te verblijven. Een voordeel van birdnesting is dat voor de kinderen een zo rustig mogelijke situatie wordt gecreëerd omdat zij een vaste basis zullen hebben. Ook zal het voor beide echtgenoten eenvoudiger te realiseren zijn om een woonruimte voor zichzelf te vinden in plaats van een woonruimte voor het hele gezin.

Gebruik van de echtelijke woning na de echtscheiding

Het kan soms ook voorkomen dat de echtscheiding is uitgesproken, maar dat partijen nog steeds blijven discussiëren over de vraag wie de echtelijke woning mag bewonen totdat deze definitief is verdeeld. In dat geval kan bijvoorbeeld de partij die op het moment dat de echtscheiding werd ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand de woning bewoonde, aan de rechtbank verzoeken om deze woning gedurende een periode van zes maanden te mogen blijven bewonen met uitsluiting van de andere ex-echtgenoot. De partij die het gebruik van de echtelijke woning kan voortzetten, dient in de meeste gevallen een gebruiksvergoeding te betalen aan de vertrekkende partij. De periode van zes maanden gaat in op het moment dat de echtscheiding wordt ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Na afloop van deze termijn, hebben beide echtgenoten in principe weer recht op gebruik van de echtelijke woning. Indien de woning na deze termijn van zes maanden nog gemeenschappelijk is, kunnen partijen de kantonrechter verzoeken om een uitspraak te doen over het gebruik van de woning.

Wat gebeurt er met de eigendom van de woning na de echtscheiding?

Partijen zullen in het kader van de echtscheiding ook afspraken moeten maken over de verdeling van de woning, indien zij de woning in gemeenschappelijk eigendom hebben. De woning kan in dat geval worden toegedeeld aan een van partijen of worden verkocht aan een derde. Hierbij is het belangrijk dat er goede afspraken worden gemaakt over de verkoop- of overnameprijs, de verdeling van de overwaarde, het dragen van de restschuld en het ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypotheekschuld. Indien u er niet samen uit kunt komen, dan kunt u zich ook tot de rechter wenden met het verzoek om de woning aan een van partijen toe te delen of te bepalen dat de woning moet worden verkocht. Indien u samen in een huurwoning woont, kunt u de rechter verzoeken om het huurrecht van de woning aan een van partijen toe te kennen.

Bent u verwikkeld in een echtscheiding en heeft u discussie over het gebruik van de echtelijke woning? Dan kunt u uiteraard contact opnemen met onze scheidingsadvocaten. Onze ervaren advocaten voorzien u graag van advies.

Heeft u een verblijfsvergunning in Nederland op basis van een huwelijk met uw partner? Dan kan het verbreken van uw huwelijk gevolgen hebben voor uw verblijfsvergunning. Immers, wanneer uw huwelijk wordt verbroken en u gaat scheiden, voldoet u niet meer aan de voorwaarden, vervalt uw recht op de verblijfsvergunning en kan deze door de IND derhalve worden ingetrokken. Voor de vraag of en op welke grond u na de scheiding in Nederland kan blijven, dienen de volgende situaties te worden onderscheiden.

U heeft kinderen

Wordt uw huwelijk met uw partner verbroken, maar heeft u gezamenlijke kinderen die minderjarig zijn? Dan bestaat er in de volgende gevallen een mogelijkheid om de verblijfsvergunning in Nederland te behouden:

U had een relatie met een Nederlander en uw kinderen zijn Nederlander. In dat geval kunt u uw verblijfsvergunning behouden indien u aantoont dat tussen en uw Nederlandse minderjarige kind een zodanige afhankelijkheidsrelatie bestaat dat uw kind gedwongen zou zijn om het grondgebied van de EU te verlaten als u geen verblijfsrecht wordt verleend. Van een afhankelijkheidsrelatie is doorgaans sprake wanneer u daadwerkelijke zorg- en/of opvoedingstaken verricht.

U had een relatie met een Unieburger en uw kinderen zijn Unieburger. U heeft dan de mogelijkheid om uw verblijfsvergunning te behouden indien sprake is van eenhoofdig gezag of van een door de rechter vastgestelde omgangsregeling de uitvoering waarvan in Nederland dient plaats te vinden. U dient daarbij wel aan te tonen dat u beschikt over voldoende middelen om het gezin te onderhouden, zodat er geen beroep zal worden gedaan op de publieke kas. Gaan uw kinderen in Nederland naar school? Dan komt u mogelijk in aanmerking voor een vrijstelling van het voorgaande.

U had een relatie met een niet-Unieburger en uw kinderen zijn niet-Unieburger. In dat geval wordt het lastig om uw verblijfsvergunning te behouden. U kunt dan slechts behoud van verblijfsrecht bij de minderjarige kinderen verzoeken op grond artikel 8 van het EVRM. Dit artikel regelt het recht op bescherming van familie en gezinsleven. Voor de vraag of het beroep op dit artikel daadwerkelijk wordt gehonoreerd zijn diverse factoren van belang. Het is daarom zeker geen gemakkelijke weg.

U heeft geen kinderen

Wanneer u geen kinderen heeft en u gaat scheiden, komt uw verblijfsvergunning te vervallen omdat u dan niet meer samen bent met de persoon waarvan uw verblijfsrecht afhankelijk was. Wilt u na uw scheiding in Nederland blijven? Dan heeft u een nieuwe verblijfsvergunning nodig. Om in aanmerking te komen voor een verblijfsvergunning moet u voldoen aan bepaalde voorwaarden. De IND toetst of u voldoet aan deze voorwaarden. Voor welke verblijfsvergunning u in aanmerking komt, is afhankelijk van uw situatie. Er kunnen volgende situaties worden onderscheiden:

U komt uit een EU-land. Heeft u de nationaliteit van een EU-land, EER-land of Zwitserland? Dan mag u volgens de Europese regels in Nederland wonen, werken of een bedrijf beginnen en studeren. Gedurende de periode waarin u (één van) deze activiteiten verricht, kunt u zonder uw partner in Nederland verblijven.

U heeft meer dan 5 jaar een verblijfsvergunning. In dat geval kunt u een zelfstandige verblijfsvergunning aanvragen. U dien daartoe wel aan de volgende voorwaarden voldoen: u heeft minimaal 5 jaar een verblijfsvergunning voor verblijf bij dezelfde partner gehad, uw partner is Nederlander of heeft een verblijfsvergunning voor een niet-tijdelijk verblijfsdoel en u heeft een inburgeringsdiploma of een vrijstelling hiervoor.

U bent van Turkse afkomst. Voor Turkse werknemers en hun gezinsleden gelden gunstigere regels om in Nederland te blijven na een echtscheiding. Vanwege de afspraken tussen Turkije en de Europese Unie kunt u al na 3 jaar een zelfstandige verblijfsvergunning aanvragen. Bent u al drie jaar getrouwd, dan kunt u al na 1 jaar een verblijfsvergunning aanvragen om op zoek te gaan naar werk.

Wordt uw verblijfsvergunning als gevolg van scheiding ingetrokken en wordt uw aanvraag met betrekking tot een andere verblijfsvergunning afgewezen? Dan is er sprake van een terugkeerbesluit en wordt u een termijn gegeven waarbinnen u Nederland moet verlaten. Dit termijn wordt verlengd wanneer tegen de afwijzing of intrekking bezwaar of beroep wordt ingesteld. De verlenging duurt tot de beslissing op bezwaar van de IND of de uitspraak van de rechter. Wanneer u in Nederland bent uitgeprocedeerd en u Nederland niet binnen de gestelde termijn verlaat, is uw verblijf in Nederland illegaal. Dit kan voor u vergaande consequenties hebben.

Bij Law & More begrijpen wij dat scheiding voor u een emotioneel zware tijd betekent. Tegelijkertijd is het verstandig om na te denken over uw verblijfsvergunning als u in Nederland wilt blijven. Een goed inzicht in de situatie en de mogelijkheden is daarbij van belang. Law & More kan u helpen om uw juridische positie te bepalen en desgewenst de aanvraag voor het behoud dan wel nieuwe verblijfsvergunning voor u uit handen nemen. Heeft u nog andere vragen of herkent u zich in een van de bovenstaande situaties? Neem dan contact op met de scheidingsadvocaten van Law & More.

Een groot risico op besmetting met het Coronavirus is een feit geworden. Nu steeds meer mensen hiermee worden geconfronteerd, nemen de zorgen bij werkgevers toe. Uit voorzorg raadt het kabinet aan om tot en met 6 april 2020 zoveel mogelijk thuis te werken. In dit blog leest u welke gevolgen het coronavirus vanuit arbeidsrechtelijk perspectief voor uw bedrijf kan hebben en wat u hiertegen kunt doen.

Zorgplicht werkgever

In Nederland geldt dat werkgevers tegenover werknemers een zorgplicht hebben. Op grond van artikel 7:658 van het Burgerlijke Wetboek (BW) en de Arbowetgeving heeft de werkgever de verplichting om zoveel als in redelijkheid mogelijk zorg te dragen voor de veiligheid van de werkomgeving waarin zijn werknemers werkzaam zijn en de gezondheid van deze werknemers. Op grond van die verplichting dient een werkgever maatregelen te nemen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. In dit kader adviseert de overheid werkgevers dan ook om het personeel goed in te lichten over de symptomen van het coronavirus en om daarnaast duidelijk op hygiënevoorschriften te wijzen. Hierbij kunt u denken aan het regelmatig aanvullen van de zeepdispensers, het aanbieden van desinfecterende gels en tissues op de werkplekken en het instrueren van de schoonmaakkrachten om extra aandacht te geven aan voorwerpen die het meest aangeraakt worden. Indien er geen gehoor wordt gegeven aan overheidsmaatregelen kan de werkgever de werknemer middels het instructierecht uit artikel 7:660 BW verplichte opvolging opleggen. De werknemer is dan verplicht om hieraan gehoor te geven. Ook zou een werkgever werknemers, voor zover de werkzaamheden dit natuurlijk toelaten, meer mogelijkheden kunnen bieden om thuis te werken.

Hoe ver de zorgplicht van de werkgever strekt, zal per branche verschillen. In branches waar besmetting meer voor de hand ligt, zoals de zorg of het openbare vervoer, mag van een werkgever meer verwacht worden ten aanzien van de te nemen voorzorgsmaatregelen.

Als een werknemer zich meldt met het vermoeden van een besmetting, dan kan de werkgever de werknemer – uit hoofde van de zorgplicht voor andere werknemers – de toegang tot de werkplek ontzeggen. Geadviseerd wordt om de werknemers vervolgens direct telefonisch contact op te laten nemen met de huisarts of bedrijfsarts en deze over de symptomen te informeren. Het is overigens niet toegestaan om een werknemer te verplichten om zich te laten testen op het coronavirus. Een werkgever mag strikt genomen bij een eventuele ziekmelding ook niet vragen naar de aard van de ziekte en dus of de werknemer het coronavirus heeft: een bedrijfsarts mag dat wel. In het kader van het belang van de werkgever en andere personeelsleden – met betrekking tot de openbare orde en om verdere uitbraak te voorkomen binnen het bedrijf zodat andere werknemers worden beschermd – prevaleert nationale veiligheid boven de privacy van de werknemer en mag van dit uitgangspunt in sommige gevallen afgeweken worden. Indien van deze situatie sprake is, kan de werkgever het beste ervoor kiezen om geen naam of andere herkenbare gegevens van de werknemer met het coronavirus te benoemen.

Geen arbeid, toch loon

Mensen die besmet zijn met het virus en daarvan klachten ondervinden, hebben recht op doorbetaling van loon op grond van de hoofdregel van artikel 7:629 lid 1 BW. Zij zijn immers ziek. Ook mensen die niet besmet zijn met het virus kunnen niet in staat zijn om te komen werken. Denk hierbij aan mensen die in contact zijn geweest met een coronapatiënt of mensen die verkoudheidsklachten hebben. In dat geval is geen sprake van ziekte, maar heeft een werknemer toch recht op loon. Sterker nog, met de huidige strikte quarantaineregels wordt het steeds moeilijker om niet thuis te blijven en te gaan werken.

Met de (gefaseerde) inwerkingtreding van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) is de hoofdregel van artikel 7:628 BW per 1 januari 2020 gewijzigd. De hoofdregel “geen arbeid, geen loon, tenzij” is gewijzigd in “geen arbeid, wel loon, tenzij”. Een werknemer behoudt dus wanneer hij geen arbeid verricht zijn recht op loon, tenzij het gaat om een omstandigheid die in redelijkheid voor rekening van de werknemer dient te komen. Er zijn bepaalde exceptionele risicogevallen, welke in sommige gevallen niet voor rekening van werkgever – en dus wel voor rekening van werknemer – behoren te komen. Denk daarbij aan gevallen waarin geen arbeid kan worden verricht als gevolg van een natuurramp, noodtoestand of oorlogssituatie. Vooralsnog wordt de wereldwijde corona-uitbraak echter niet als een dergelijk exceptioneel risico aangemerkt, zodat ook bij ziekte als gevolg van een besmetting recht blijft bestaan op loon. Dit recht op loon zal ook bestaan indien een werknemer (uit voorzorg) verplicht in quarantaine moet. Let op: dit staat niet ter beoordeling van de werknemer zelf. Er dient sprake te zijn van arbeidsongeschiktheid of door de overheid opgelegde maatregelen. Een werknemer die uit angst of vanwege opvolgbehoefte ’iedereen doet het dus ik ook’ thuisblijft zal dus geen recht hebben op loondoorbetaling.

Nu het coronavirus zich in Nederland verder verspreidt, zullen werkgevers mogelijk te maken krijgen met een hoger ziekteverzuim. Het uitgangspunt van het Nederlands arbeidsrecht is dat situaties van ziekte bij een werknemer voor rekening van de werkgever komen. Ook een werknemer die besmet raakt met het coronavirus en hierdoor (tijdelijk) geen werkzaamheden kan verrichten, behoudt dus aanspraak op (een gedeelte van het) loon.

Bij medewerkers die op dit moment, op bevel van buitenlandse overheden, in quarantaine zijn geplaatst kan niet worden gezegd dat het niet werken in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen. Oftewel, het salaris moet gewoon worden doorbetaald. Voor medewerkers die doelbewust afreizen naar gebieden waar het coronavirus heerst en waar mogelijk zelfs een verscherpt of negatief reisadvies geldt, ligt dit anders. Doet deze laatste situatie zich voor, dan is het verstandig de medewerker schriftelijk te wijzen op mogelijke consequenties van de keuze die hij maakt om toch naar besmet gebied af te reizen.

Calamiteitenverlof en thuiswerken

Nu het coronavirus zich ook binnen Nederland verder verspreidt, is besloten dat de scholen tijdelijk te sluiten. Voor een werknemer kan het problematisch zijn om op een dergelijk korte termijn voor opvang van de kinderen te zorgen. In dat geval zal een werknemer op grond van de Wet Arbeid en Zorg (WaZo) mogelijk aanspraak kunnen maken op enkele uren (tot enkele dagen) calamiteitenverlof. Dit calamiteitenverlof zal wel slechts van korte duur zijn. Heeft een werknemer meer tijd nodig, dan zal gedacht kunnen worden aan het opnemen van vakantiedagen of onbetaald verlof.

Indien de werkzaamheden van de werknemer dit toelaten, is het tevens denkbaar dat afspraken worden gemaakt over thuiswerken. Werkgevers zouden ook voor de periode waarin het besmettingsrisico geldt een (tijdelijk) thuiswerkbeleid kunnen opstellen. Zo zou thuiswerken ook een oplossing kunnen zijn indien het bedrijf tijdelijk wordt gesloten. Wenst een werknemer op eigen initiatief thuis te werken en is dit voor de werknemer niet gebruikelijk? Dan zullen hierover in overleg met werkgever vooraf afspraken moeten worden gemaakt.

Loonrisico wel voor de werknemer?

Hoewel een werknemer die besmet is met het coronavirus in beginsel aanspraak zal hebben op loon, zijn hierop uitzonderingen mogelijk. Zo kan een werknemer het recht op loon verliezen indien de ziekte bijvoorbeeld door opzet is ontstaan. Hiervan zou onder omstandigheden bijvoorbeeld sprake kunnen zijn indien een werknemer ondanks een negatief reisadvies en duidelijke instructies van de werkgever toch een risicogebied heeft bezocht. Of sprake is van opzet zal uiteindelijk echter door de rechter moeten worden getoetst. Aangezien opzet in het kader van ziekte niet snel wordt aangenomen, vooral op dit moment, is moeilijk te voorspellen hoe deze toets uitpakt.

Noodpakket

Het kabinet heeft het noodpakket banen en economie afgekondigd. Dit noodpakket bestaat uit zeven maatregelen waarvan er twee zijn gericht op behoud van banen en doorbetaling van het salaris. Alleen de arbeidsrechtelijke onderwerpen van het noodpakket zullen hieronder verder uitgelegd worden.

Afschaffing regeling Werktijdverkorting

Indien een werkgever als gevolg van het coronavirus tijdelijk minder werk had voor zijn werknemers, bestond de mogelijkheid om een vergunning voor werktijdverkorting aan te vragen bij het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SWZ). De werkgever kwam hiervoor in aanmerking als er 2 tot 24 weken ten minste 20% minder werk was binnen het bedrijf. Deze compensatie gold echter enkel voor werkvermindering en dus niet voor de werknemers die ziek of op last van de overheid thuiszaten. Door veel werkgevers is van deze mogelijkheid gebruik gemaakt. Er zijn maar liefst 78.000 aanvragen ontvangen, terwijl de regeling werktijdverkorting is ontworpen om ongeveer 200 bedrijven per jaar te helpen. Dit heeft geleid tot problemen in de uitvoering van deze regeling. De regeling werktijdverkorting is daarom op 17 maart 2020 om 18.45 uur met onmiddellijke ingang ingetrokken.

De regeling werktijdverkorting is (tijdelijk) vervangen door de Noodmaatregel Overbrugging voor Werkbehoud (NOW). Deze regeling voorziet in een tegemoetkoming in de loonkosten in geval van omzetverlies van bedrijven dat is geleden vanaf 1 maart 2020. Om in aanmerking te komen voor de tegemoetkoming moet sprake zijn van een verwacht omzetverlies van minimaal 20%. Daarnaast mag het personeel niet worden ontslagen op grond van bedrijfseconomische redenen en moet het loon volledig moet worden doorbetaald. De hoogte van de tegemoetkoming in de loonkosten is afhankelijk van de terugval in omzet en is maximaal 90%. De tegemoetkoming moet worden aangevraagd bij het UWV. Het UWV zal een voorschot verstrekken van 80% van de gevraagde tegemoetkoming. Achteraf wordt vastgesteld wat het daadwerkelijke verlies in omzet is geweest en kan een correctie plaatsvinden. Het is aan te raden om een accountant of een juridische deskundige in te schakelen voor deze kwestie. De tegemoetkoming in de loonkosten kan worden aangevraagd voor een periode van drie maanden. Deze periode kan eenmalig worden verlengd met nog eens drie maanden.

Doordat de NOW in de plaats treedt van de huidige regeling Werktijdverkorting, kan er geen werktijdverkorting meer worden aangevraagd. De aanvragen die al zijn gedaan, maar nog niet zijn afgehandeld, zullen volgens de nieuwe regeling worden afgehandeld.

Extra tijdelijke ondersteuning

Voor zelfstandige ondernemers, bijvoorbeeld eenmanszaken met financiële problemen, komt er een tijdelijke voorziening voor drie maanden. De voorziening bestaat uit een aanvullende uitkering voor levensonderhoud en een lening voor het bedrijfskapitaal. De uitkering voor levensonderhoud vult het inkomen aan tot het sociaal minimum. De hoogte van de inkomensondersteuning is afhankelijk van het inkomen en de samenstelling van het huishouden. Deze bedraagt maximaal ca. € 1.500 per maand netto. Deze ondersteuning hoeft niet te worden terugbetaald. Een versnelde procedure geldt ook voor aanvragen voor een lening voor een bedrijfskapitaal tot maximaal € 10.157. Het mogen uitstellen van de aflossingsverplichting is mogelijk. Ook zal een lagere rente worden gehanteerd.

WW-premiedifferentiatie

De hoge WW-premie voor flexibele contracten geldt niet voor vaste werknemers die door het coronavirus in een kalenderjaar meer dan 30% hebben overgewerkt. De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid zal deze aanpassing van de wet voor kalenderjaar 2020 zo spoedig mogelijk uitwerken. Het uitstel, dat werkgevers hebben gekregen om een vaste arbeidsovereenkomst op schrift te stellen, wordt verlengd tot 1 juli 2020. Ook de coulanceregeling om het lage WW-percentage te hanteren voor werknemers, die op 31 december 2019 voor onbepaalde tijd in dienst waren, wordt verlengd tot en met 30 juni 2020.

Noodloket

Er komt een noodloket waar ondernemers een gift voor de eerste nood kunnen vragen. Deze gift geldt voor ondernemers die direct zijn getroffen door overheidsmaatregelen ter bestrijding van de coronacrisis en die daardoor een groot deel van hun omzet verliezen. De tegemoetkoming en de voorwaarden moeten nog worden uitgewerkt. Het betreft een eenmalig forfaitair bedrag van € 4.000 voor de periode van drie maanden.

Meer informatie

Heeft u vragen over welke maatregelen u binnen uw organisatie moet nemen? Dan kunt u uiteraard contact opnemen met een van de advocaten van Law & More.

De verspreiding van het coronavirus COVID-19 (‘coronavirus’) raakt steeds meer Nederlandse ondernemers, zeker nu steeds strengere maatregelen worden genomen om nog meer besmettingen met het coronavirus te voorkomen. Een veel voorkomend probleem is dan ook dat de productie en het transport van producten op een laag pitje staat. Ook in de dienstverlenende sector is er op het moment geen normale doorgang van de levering van diensten. Bedrijven zijn genoodzaakt om maatregelen te nemen om zoveel als mogelijk te voorkomen dat het eigen personeel besmet raakt met het coronavirus. Dit brengt confronterende, maar vaak onvermijdelijke situaties met zich mee zoals bijvoorbeeld het geval dat een toeleverancier niet meer in staat is om de gevraagde producten te leveren en als gevolg daarvan zijn afnemer zijn eigen verplichtingen richting de afnemers ook niet meer na kan komen. Ondernemers vragen zich dan ook terecht af welke gevolgen het coronavirus heeft voor de (niet-)nakoming van contractuele verplichtingen.

Overeenkomst

Het uitgangspunt in het Nederlandse contractenrecht is dat afspraken moeten worden nagekomen, zoals de Latijnse uitdrukking luidt: ‘pacta sunt servanda’. Wordt een verbintenis niet nagekomen, dan kunnen daar diverse gevolgen aan verbonden zijn. Een belangrijk gevolg van het niet-nakomen van een overeenkomst is het ontstaan van een schadevergoedingsverplichting. Uit artikel 6:74 van het Burgerlijk Wetboek (‘’BW’’) volgt dat de partij die tekortschiet in de nakoming van zijn verbintenis, verplicht is om de schade te vergoeden die daardoor is ontstaan. Wel is vereist dat de tekortkoming van een partij toerekenbaar is. Een tekortkoming in de nakoming die toerekenbaar is, wordt ook wel wanprestatie genoemd. Andere mogelijke gevolgen zijn een beroep op nakoming door de andere partij, opschorting van de verplichtingen van de wederpartij of ontbinding van de overeenkomst.

Overmacht

Van overmacht, ook wel ‘force majeure’ genoemd, is sprake wanneer een tekortkoming in de nakoming niet aan een partij kan worden toegerekend. Dit is volgens artikel 6:75 BW het geval indien een tekortkoming niet te wijten is aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvatting voor zijn rekening komt. Van de partij die in overmacht verkeert kan in beginsel geen nakoming en schadevergoeding worden verlangd. In overeenkomsten geldt vaak een uitgebreidere definitie van overmacht dan die volgens artikel 6:75 BW.

Verhindering

Het gaat in overmachtssituaties aldus om een tekortkoming die bestaat uit een verhindering om een verbintenis na te komen. Let op: niet iedere verhindering kan leiden tot een geslaagd beroep op overmacht. Van doorslaggevende betekenis is vooral of de verhindering dermate ernstig is dat nakoming voor de desbetreffende partij onmogelijk moet worden geacht. Overigens geldt dat niet alleen de absolute onmogelijkheid om na te komen overmacht oplevert. Ook bij zogenaamde relatieve onmogelijkheid kan sprake zijn van overmacht. Bij relatieve onmogelijkheid is een partij fysiek nog wel in staat om na te komen, maar is nakoming zo nadelig dat het in redelijkheid niet van de partij kan worden gevergd. Of in een concreet geval sprake is van overmacht, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De vraag of de huidige verspreiding van het coronavirus een beroep op overmacht rechtvaardigt, is dan ook niet eenduidig te beantwoorden. Het simpele feit dat nakoming door het coronavirus lastiger of duurder is, rechtvaardigt een beroep op een overmachtsclausule vaak niet. Een belangrijk aandachtspunt is voorts de verplichting van de partij die met overmacht wordt geconfronteerd, om maatregelen te nemen teneinde de gevolgen van de situatie zo veel mogelijk beperkt te houden; zijn er alternatieve mogelijkheden om de verplichtingen na te komen? Kan de fabrikant bijvoorbeeld gebruikmaken van andere basisgrondstoffen?

Of het Coronavirus kwalificeert als overmacht, hangt helemaal af van de formulering van de overmachtsclausule in het contract of de algemene voorwaarden. Partijen bij een overeenkomst kunnen namelijk zelf bepalen welke omstandigheden overmacht opleveren en kunnen deze dus ook zelf beperken. Vaak worden stakingen, weersomstandigheden, oorlogen of natuurrampen, maar ook transportproblemen ten gevolge van een tekort van transportmiddelen en overheidsmaatregelen genoemd in overmachtsclausules. Soms wordt ook een algemene omschrijving gebruikt zoals: “alle van buiten komende oorzaken waarop het bedrijf geen invloed heeft “.  Of ziektes, epidemieën en pandemieën onder dit soort algemene definities kunnen worden geschaard, is geen uitgemaakte zaak. Voor Corona lijkt ons dit, gezien de buitengewone ernst en omvang van deze crisis, echter wel in meerdere omstandigheden verdedigbaar.

Overmachtsclausule

Veel overeenkomsten en algemene voorwaarden bevatten een regeling over overmacht. Wat in deze regeling is opgenomen, kan de beoordeling of er sprake is van overmacht beïnvloeden. Ook kan in een regeling worden opgenomen wat de gevolgen van een overmachtssituatie zijn en hoe partijen moeten omgaan met een dreigende overmachtssituatie. De gevolgen kunnen nogal variëren. Hieronder wordt een opsomming gegeven van de meest voorkomende gevolgen:

• Vervallen van aansprakelijkheid voor de gevolgen van de niet-nakoming;
• Het recht op volledige opschorting van contractuele verplichtingen;
• Opnieuw in onderhandeling treden over de contractvoorwaarden;
• Uitstel van de termijn tot nakoming (of levering);
• De verplichting om eventuele schade zoveel mogelijk te beperken;
• Het recht om de overeenkomst te beëindigen door één of beide partijen.

Een belangrijk advies is dan ook om in uw contract of algemene voorwaarden een goede regeling op te nemen voor overmacht die is afgestemd op uw onderneming. Daarin moet geregeld zijn wanneer er sprake is van overmacht en wat dat betekent voor de verplichtingen over en weer tussen partijen. En wat betekent dit voor het voortbestaan van het contract? Het al dan niet een beroep kunnen doen op overmacht kan namelijk grote gevolgen hebben voor uw bedrijf.

Let op: als u nu – ten tijde van de coronacrisis – een contract afsluit kunt u géén beroep meer doen op overmacht of onvoorziene omstandigheden. U zult dan specifiek voor deze situatie iets moeten vastleggen in een ‘corona-bepaling’.

Let op: controleer ook of u bepaalde garanties heeft afgegeven in uw contract. Als dat het geval is, zal een beroep op overmacht wellicht niet slagen.

Geen overmachtsclausule

Als er geen schriftelijke afspraken zijn gemaakt of een overmachtsclausule ontbreekt, valt u terug op het toepasselijk recht. Dat kan Nederlands recht zijn, maar bijvoorbeeld ook het recht van het land waar de wederpartij gevestigd is. Als Nederlands recht van toepassing is verklaard, hangt de vraag of sprake is van overmacht af van de specifieke omstandigheden van het geval. Indien u geen beroep kunt doen op overmacht, kunt u mogelijk alsnog niet aansprakelijk gesteld worden indien u een exoneratieclausule heeft opgenomen.

Onvoorziene omstandigheden

Als u geen beroep kunt doen op een overmachtsclausule, is een beroep op onvoorziene omstandigheden wellicht nog het proberen waard. Het moet daarbij gaan om omstandigheden die op het moment van sluiten van de overeenkomst nog in de toekomst lagen en die dusdanig zijn dat de wederpartij van degene die herziening van de overeenkomst verlangt, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding niet mag verwachten. De rechter dient zich daarbij echter terughoudend op te stellen. Slechts bij hoge uitzondering kan een contract wegens onvoorziene omstandigheden worden aangetast. Of het Coronavirus kwalificeert als een onvoorziene omstandigheid hangt wederom af van alle omstandigheden van het geval.

Risico op schade verkleinen en preventief handelen

Nu de gevolgen van het coronavirus steeds omvangrijker worden en ook steeds meer voelbaar, is het verstandig om uw contracten na te lopen om uw rechten en verplichtingen ten opzichte van uw contractspartijen te kunnen bepalen. Het risico op schade kan voorts verkleind worden door de volgende stappen te ondernemen:

• Check zelf of laat door een deskundige checken of in het contract een overmachtsclausule is opgenomen, of het coronavirus als overmacht kwalificeert en wat de rechtsgevolgen van een beroep op overmacht zijn;
• Informeer de wederpartij tijdig over de vertraging (vaak is in contracten een termijn opgenomen waarbinnen melding van de overmacht moet worden gedaan) of vraag aan de leverancier om een inschatting te maken van de gevolgen en de duur van de overmachtssituatie;
• Ga eventueel op zoek naar een alternatieve wijze om alsnog aan het contract te kunnen voldoen indien de schade die anders te ontstaat té groot is;
• Check of de schade eventueel onder de dekking van een verzekering valt;
• Ga na of het verstandig is om op korte termijn nieuwe overeenkomsten aan te gaan gelet op het coronavirus.
• Neem bij het aangaan van nieuwe contracten een overmacht-bepaling op die voor uw specifieke bedrijfsactiviteiten “corona-proof” en werkbaar is.

Meer informatie

Heeft u vragen over of u een beroep kunt doen op overmacht vanwege het Coronavirus en/of uw contracten in dat kader voldoende bescherming bieden, dan helpen wij u graag. Neem contact op met één van onze advocaten.

Binnen bepaalde industrieën worden fabrikanten aan strenge productienormen onderworpen. Dat is het geval bij de (humane en veterinaire) farmaceutische industrie, de cosmetica-industrie en de voedingsmiddelenindustrie. In deze branches is de Good Manufacturing Practice (GMP) een bekende term. GMP is een kwaliteitsborgingssysteem welke waarborgt dat het productieproces goed geregistreerd wordt en kwaliteit dus verzekerd is. Vanwege de grote rol binnen de farmaceutische en cosmetica-industrie wordt hierna slechts ingegaan op de GMP binnen die branches.

Geschiedenis

Al sinds het ontstaan van de beschaving zijn de mensen bezorgd over de kwaliteit en de veiligheid van voedsel en medicijnen. In 1202 ontstond de eerste Engelse levensmiddelenwetgeving. Pas veel later, in 1902, volgde de Wet op de biologische controle. Die werd ingevoerd in de VS voor de regulering van biologische producten. Er werd wettelijk vormgegeven aan het testen van producten op zuiverheid. De oorspronkelijke Food and Drug Act, die in 1906 werd gelanceerd, maakte het illegaal om besmette (vervalste) levensmiddelen te verkopen en eiste waarheidsgetrouwe etikettering. Daarna zijn nog een aantal andere wetten in werking getreden. In 1938 werd de Food, Drug en Cosmetic Act ingevoerd. Die wet eiste van bedrijven een bewijs waaruit afgeleid kon worden dat hun producten veilig en zuiver waren voordat ze op de markt werden gebracht. De FDA heeft onderzoek gedaan naar besmette tabletten en onthulde dat zich in de fabriek ernstige onregelmatigheden afspeelden en dat niet meer herleid kon worden hoeveel andere tabletten nog besmet waren. Dit incident heeft de FDA ertoe aangezet om de situatie hardhandig aan te pakken en recidive te voorkomen door de facturatie en kwaliteitscontroles in de gehele industrie in te voeren op basis van controlestandaarden voor alle farmaceutische producten. Dit leidde tot wat later GMP werd genoemd. De uitdrukking ”Goede manier van produceren” verscheen in de jaren 1962 als amendement op de Amerikaanse Food, Drug en Cosmetic Act.

De huidige Europese GMP-regels zijn ontwikkeld in Europa en de Verenigde staten. Uiteindelijk zijn Europese landen ook gaan samenwerken en hebben zij gemeenschappelijke GMP-richtlijnen opgesteld welke door de Europese Unie zijn geaccepteerd.

Daarnaast is er op dit moment nog veel meer internationale wet- en regelgeving waarin GMP-regels zijn opgenomen.

Wat is GMP?

GMP vertaalt letterlijk als ‘’een goede manier van produceren’’. GMP-regels zijn opgenomen in allerlei wetten, maar deze regels hebben in de kern hetzelfde doel. GMP wordt vooral grootschalig toegepast in de farmaceutische industrie. Zoals gezegd is het een kwaliteitswaarborgingssysteem. Bij GMP gaat het er in wezen om dat de kwaliteit van het productieproces gewaarborgd wordt. Alle stappen moeten nauwkeurig worden vastgelegd. De kwaliteit van een product kan nooit helemaal vastgesteld worden door de samenstelling te analyseren. Niet alle onzuiverheden kunnen worden aangetoond en niet elk product kan worden geanalyseerd. De kwaliteit kan daarom alleen gewaarborgd worden indien ook het hele productieproces op een nauwkeurig voorgeschreven en gecontroleerde wijze wordt uitgevoerd. Een goede manier van produceren is onderdeel van de kwaliteitszorg bij het maken van geneesmiddelen. Alleen een zorgvuldig vastgelegd en gecontroleerd productieproces verzekert de kwaliteit van een geneesmiddel. Deze manier van produceren, genaamd Good Manufacturing Practice, is daarom een vereiste voor de productie van bijvoorbeeld geneesmiddelen.

GMP is tevens van aanmerkelijk belang in internationale samenwerkingsverbanden. De meeste landen accepteren alleen de invoer en verkoop van geneesmiddelen die volgens internationaal erkende GMP geproduceerd zijn. Overheden die de export van geneesmiddelen willen bevorderen, kunnen dit doen door GMP verplicht te stellen voor alle farmaceutische productie en door hun inspecteurs op te leiden in de GMP-voorschriften.

Bij GMP wordt nauwkeurig vastgelegd hoe en onder welke omstandigheden een geneesmiddel wordt gemaakt. Tijdens de productie worden alle grondstoffen, tussenproducten en het eindproduct gecontroleerd en wordt het proces precies bijgehouden op het zogenaamde bereidingsprotocol. Mocht er achteraf toch iets mis blijken te zijn met een bepaalde partij producten, dan kan men altijd achterhalen hoe het gemaakt is, wie het getest heeft en waar en welke grondstoffen er gebruikt zijn. Er kan eenvoudig gezien worden waar het precies mis is gegaan.

Terwijl een goede controle nodig is om de kwaliteit te waarborgen van farmaceutische producten, moet men zich realiseren dat het uiteindelijke doel van de kwaliteitscontrole het bereiken van perfectie in het productieproces is. Kwaliteitscontrole is in het leven geroepen om de consument te verzekeren dat een product voldoet aan de kwaliteitsnormen, juiste labeling en aan alle wettelijke eisen. Echter is kwaliteitscontrole alleen niet voldoende om alle doelen te bereiken. Er moet een toewijding zijn aan het opbouwen van kwaliteit en betrouwbaarheid in elk product, elke batch. Deze toewijding kan het beste omschreven worden als GMP.

Wet- en regelgeving

De GMP-richtlijnen zijn voor de verschillende industrieën in verschillende wetten en regels vastgelegd. Er is internationale wet- en regelgeving, maar er zijn ook regels op Europees en op nationaal niveau.

Internationaal

Voor bedrijven die exporteren naar Amerika zijn de GMP-regels die zijn vastgesteld door de Amerikaanse overheidsinstantie Food and Drug Administration (FDA) van toepassing. Zij handhaven de regels op grond van titel 21 van de Code of Federal Regulations. De richtsnoeren zijn daar bekend onder de term ‘’Current Good Manufacturing Practice (cGMP)’’

Europees

De GMP-richtlijnen die gelden binnen de EU zijn vastgelegd in Europese regelgeving. Deze regels gelden voor alle producten die binnen de Europese Unie verhandeld worden ongeacht of de fabrikant buiten de EU gevestigd is.

Voor geneesmiddelen die voor menselijk gebruik bestemd zijn, zijn de belangrijkste regelingen de Regulation No. 1252/2014 en de Richtlijn 2003/94/EG.[1] Voor geneesmiddelen die bestemd zijn voor de dierengeneeskunde is de Richtlijn 91/412/EG in het leven geroepen. Daarnaast zijn er uiteraard nog aanverwante wetten en regels die de geneesmiddelenmarkt reguleren. De GMP-eisen zijn voor de humane en de veterinaire geneesmiddelenindustrie gelijk.

Voor de interpretatie van de normen die in deze wetgeving zijn neergelegd, geeft de EudraLex richtsnoeren. EudraLex is een verzameling van regels die binnen de EU gelden voor geneesmiddelen. Volume 4 van de EudraLex bevat de GMP-regels. Het is in feite een handleiding voor het toepassen van de GMP-richtlijnen en principes. Deze regels gelden zowel voor de menselijke geneeskunde als voor de dierengeneeskunde.

Nationaal (Nederland)

Op nationaal niveau bepaalt het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport welke farmaceutische zorg onder welke voorwaarden en bij welke medische indicaties ingevoerd mogen worden. De Geneesmiddelenwet beschrijft de bepalingen voor de vervaardiging van het geneesmiddel, het in de handel brengen en de distributie tot aan de patiënt. De Opiumwet verbiedt het bezit van bepaalde middelen die staan vermeld op lijst l en ll van de Opiumwet. Er is ook een regelgeving voor precursoren. Volgens deze regelgeving mogen apothekers chemicaliën die kunnen worden gebruikt om drugs of explosieven mee te maken (precursoren) alleen onder bepaalde voorwaarden op voorraad houden en/of verhandelen. Tevens zijn er ook regels en richtlijnen zoals de verordening FMD (maatregel tegen vervalsing van serienummers) en de KNMP-richtlijnen voor farmaceutisch zorg en de Nederlandse apotheek Norm.

De Europese overheidsinstantie European Medicines Agency (EMA) is verantwoordelijk voor de wetenschappelijke evaluatie, het toezicht en de veiligheidscontrole van geneesmiddelen in de EU.

In het Warenwetbesluit cosmetische producten worden eisen gesteld aan de productie van cosmetica.

Eisen van GMP

GMP is onderdeel van kwaliteitsborging . In zijn algemeenheid omvat kwaliteitsborging naast GMP ook terreinen als productontwerp en productontwikkeling. Kwaliteitsborging is het geheel van handelingen die ervoor moeten zorgen dat er voldoende zekerheid over is, dat een product of dienst aan de gestelde kwaliteitseisen voldoet. Kwaliteitsborging is een van de basiselementen van kwaliteitsmanagement. Het belang van kwaliteitsmanagement is cruciaal. Men hoeft zich maar even voor te stellen wat er zou gebeuren als er fouten worden gemaakt bij de productie van geneesmiddelen en die te laat ontdekt zouden worden. Naast het menselijk leed dat hierdoor veroorzaakt zou kunnen worden, zou het voor de reputatie van het farmaceutische bedrijf een ramp betekenen.  ‘Good manufacturing practice’ bij farmaceutische producten is vooral gericht op risico’s die inherent zijn aan de geneesmiddelenproductie, zoals kruisverontreiniging (verontreiniging van het ene geneesmiddel met bestanddelen van een ander geneesmiddel) en verwisselingen (vergissingen) veroorzaakt door foute etiketten.

De eisen die GMP stelt aan de vervaardiging van producten komen internationaal overeen. In deze blog worden de eisen geschetst die voorvloeien uit de regelgeving met betrekking tot de farmaceutische industrie. Over het algemeen gelden voor iedere industrie dezelfde basisprincipes. Deze basisprincipes zijn internationaal vrijwel gelijk.

De Europese wetgeving vereist dat geneesmiddelen overeenkomstig de beginselen en richtsnoeren van goede praktijken vervaardigd worden. De aspecten waarop de richtsnoeren zien zijn kwaliteitsbewaking, personeel, gebouwen en apparatuur, documentatie, productie, kwaliteitscontrole, uitbesteding, klachten en het terugroepen van producten en zelfinspectie. De wetgeving verplicht de fabrikant om een systeem voor de farmaceutische kwaliteitsborging op te stellen en ten uitvoer te leggen. De regels gelden ook voor geneesmiddelen die bestemd zijn voor de uitvoer.

De volgende GMP-richtlijnen dienen in acht te worden genomen:

• Goed getraind, gekwalificeerd personeel,
• Er is grondige handhaving van de hygiëne. Als iemand, bijvoorbeeld vanwege een besmettelijke ziekte of open wond, een gevaar vormt voor de productkwaliteit, is er een meldingsplicht en vervolgstappenprotocol.
• Regelmatige medische keuringen van personeel
• Voor personeel dat visuele keuringen verricht is er ook nog extra keuring van het gezichtsvermogen,
• Geschikte apparatuur,
• Goede materialen, containers en etiketten,
• Goedgekeurde werkvoorschriften,
• Geschikte opslag en transport,
• Adequaat personeel, laboratoria en instrumenten voor interne kwaliteitscontroles,
• Werkinstructies (Standard Operating Procedures); werkinstructies zijn in duidelijke taal geschreven en toegespitst op de plaatselijke situatie,
• Training; bedieningspersoneel is getraind in het uitvoeren van de werkinstructies,
• Documentatie; alles moet duidelijk op papier staan en de geschiktheid van personeel, gebouwen en installaties moet zijn aangetoond,
• Informatie op etiketten en wijze van etikettering van grondstoffen, tussen- en eindproducten,
• Er zijn helder beschreven, bewezen, betrouwbare fabricageprocessen aanwezig,
• Inspecties en validaties worden uitgevoerd,
• Tijdens de fabricage wordt (handmatig of geautomatiseerd) geregistreerd of alle stappen juist zijn uitgevoerd,
• Afwijkingen van de instructies worden uitgebreid vastgelegd en onderzocht,
• De complete geschiedenis van elke partij (van grondstof tot klant) wordt zo bewaard dat hij gemakkelijk nagezocht kan worden,
• De producten worden op de juiste wijze opgeslagen en vervoerd,
• Er is een methode om partijen zo nodig terug te halen uit de verkoop,
• Klachten over kwaliteitsproblemen worden adequaat afgehandeld en onderzocht. Zo nodig worden maatregelen genomen om herhaling te voorkomen.

Verantwoordelijkheden

GMP legt een reeks verantwoordelijkheden bij personeel met sleutelposities (key personnel), zoals hoofd productie en/of kwaliteitsbewaking en de geautoriseerde persoon. De geautoriseerde persoon is ervoor verantwoordelijk, dat alle procedures in overeenstemming zijn met de richtlijnen en dat de geneesmiddelen in overeenstemming met die procedures worden gefabriceerd en behandeld. Hij of zij tekent (letterlijk) voor elke partij geneesmiddelen die van de fabriek af komt. Er is tevens ook een hoofdmanager, deze is verantwoordelijk dat de producten voldoen aan de wettelijke eisen van de nationale autoriteit voor geneesmiddelen, geen gevaar opleveren voor patiënten door gebrekkige veiligheid, kwaliteit of werkzaamheid. Het zou vanzelfsprekend moeten zijn, maar tevens is de eis dat de medicijnen geschikt zijn voor het doel waarvoor ze bestemd zijn.

Toezicht en GMP-certificaat

Zowel op Europees als op nationaal niveau zijn er spelers die belast zijn met de toezichthoudende taak. Het betreft hier het Europees Geneesmiddelenbureau (EMA) en de Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd (IGJ). In Nederland geeft de IGJ een GMP-certificaat af aan de fabrikant van geneesmiddelen als deze zich houdt aan de GMP-richtlijnen. IGJ voert met het oog daarop periodiek inspecties uit bij fabrikanten in Nederland om te onderzoeken of zij zich houden aan de regels voor GMP. Indien niet voldaan wordt aan de GMP-regels wordt de fabrikant niet alleen weerhouden van een GMP-certificaat, maar ook van een productievergunning. De IGJ inspecteert ook fabrikanten in landen buiten de Europese Unie. Dit gebeurt in opdracht van het EMA en het College ter beoordeling van geneesmiddelen (CBG).

Verder adviseert de IGJ op verzoek van het CBG over de fabrikanten uit het dossier van de handelsvergunning (site clearance). Werkt een fabrikant niet volgens de GMP-kwaliteitseisen, dan kan het CBG besluiten deze fabrikant te laten verwijderen uit het dossier van de handelsvergunning. Het CBG doet dit in overleg met de IGJ en andere Europese inspectieautoriteiten en de Europese organen zoals Coordination Group for Mutual Recognition and Decentralised Procedures – Human (CMDh) en EMA.  Als hierdoor een tekort van een geneesmiddel voor Nederland kan ontstaan, dan moet de vergunninghouder dit melden bij het Meldpunt geneesmiddelentekorten en -defecten.

Cosmetica en GMP

Voor cosmetica is er aparte regelgeving die de kwaliteit daarvan moet waarborgen. Op Europees niveau is er de Cosmeticaverordening 1223/2009/EG. Dit is een internationale norm, maar deze norm is ook goedgekeurd door het Europees Comité voor Normalisatie (CEN). Dit is een Europese normalisatie-instelling. Dit soort instellingen creëren normen waar veel vraag naar is vanuit de markt. De toepassing van die normen is niet verplicht, maar laat naar de buitenwereld wel zien dat de producten of diensten aan kwaliteitsnormen voldoen. De normalisatie-instellingen ontwikkelen ook ‘geharmoniseerde normen’ op verzoek van de Europese Unie.

Voor cosmetica zijn de GMP-regels te vinden in de ISO 22716:2007 (hierna ‘de norm’).Deze norm bevat de basisprincipes van de GMP die toegespitst zijn op bedrijven die afgewerkte cosmetica produceren.

Deze GMP-regels die in de norm worden voorgeschreven, hebben in principe hetzelfde doel als die voor de farmaceutische industrie: het waarborgen van de kwaliteit en de veiligheid van het product. De norm is slechts toegespitst op de cosmetica-industrie. De norm heeft betrekking op productie-, opslag-, verpakkings-, test-, en transportprocessen. Tevens heeft het ook invloed op onderzoek en ontwikkeling en de distributie van afgewerkte cosmetica, de veiligheid van productiemedewerkers en de bescherming van het milieu.

De norm zorgt niet alleen voor de toepassing van productcriteria en vereisten voor de productie van goederen. Het toepassen van de norm maakt het mogelijk voor de producent om de kwaliteits- en de veiligheidseisen van de toeleveringsketen te beheren en om de gevaren en risico’s van cosmetica te bewaken. De GMP-regels komen overeen met de regels die eerder uitgebreid benoemd zijn in de paragraaf ‘’eisen van GMP’’.

Heeft u advies of ondersteuning nodig over wetgeving voor farmaceuten, geneesmiddelenrecht of cosmeticawetgeving? Of heeft u vragen naar aanleiding van deze blog? Neem dan contact op met advocaten van Law & More. Wij zullen u vragen beantwoorden en u waar nodig juridisch bijstaan.

[1] Deze richtlijn heeft Richtlijn 91/356/EEG vervangen.

Sinds 2009 staat u als passagier bij een vertraagde vlucht niet zondermeer met lege handen. Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft namelijk in het Sturgeon-arrest de verplichting van de luchtvaartmaatschappijen tot het betalen van compensatie uitgebreid. Sindsdien kunnen de passagiers niet alleen in het geval van annulering, maar ook in het geval van vertraging van de vlucht in aanmerking komen voor compensatie. Het Hof heeft geoordeeld dat de luchtvaartmaatschappijen in beide gevallen slechts een marge van drie uur hebben om af te wijken van de oorspronkelijke planning. Wordt de betreffende marge door de luchtvaartmaatschappij overschreden en komt u met meer dan drie uur vertraging aan op uw bestemming? Dan dient de luchtvaartmaatschappij u de vertragingsschade te compenseren.

Echter, wanneer de luchtvaartmaatschappij kan aantonen dat zij niet verantwoordelijk is voor de betreffende vertraging en aldus sprake is van buitengewone omstandigheden die niet voorkomen hadden kunnen worden, is zij niet gehouden de compensatie te betalen vanwege de opgelopen vertraging van meer dan drie uur. Gelet op de rechtspraktijk slaagt het beroep van de luchtvaartmaatschappij op buitengewone omstandigheden zelden. Daarvan is namelijk slechts sprake als het gaat om:

• zeer slechte weersomstandigheden (zoals stormen of plotselinge vulkaanuitbarsting)
• natuurrampen
• terrorisme
• medische noodlandingen
• onaangekondigde stakingen (van bijvoorbeeld luchthavenpersoneel)

Technische mankementen aan het vliegtuig ziet het Hof van Justitie niet als een omstandigheid dat als buitengewoon kan worden aangemerkt. Ook de stakingen van eigen personeel van de luchtvaartmaatschappij vallen volgens de Nederlandse rechter niet onder dergelijke omstandigheden. In dit soort gevallen heeft u als passagier gewoon recht op compensatie.

Komt u voor de compensatie in aanmerking en is er geen sprake van buitengewone omstandigheden? Dan dient de luchtvaartmaatschappij de compensatie aan u uit te betalen. U hoeft daarom niet akkoord te gaan met een ander mogelijk alternatief, zoals een tegoedbon, die de luchtvaartmaatschappij u presenteert. Wel heeft u onder omstandigheden tevens recht op verzorging en/of accommodatie en dient de luchtvaartmaatschappij dit te faciliteren.

De hoogte van de compensatie kan doorgaans oplopen van 125,- tot 600,- euro per passagier, afhankelijk van de lengte van de vlucht en de duur van de vertraging. Bij vertraging van vluchten korter dan 1500 km kunt u rekenen op 250,- euro aan compensatie. Gaat het om vluchten tussen 1500 en 3500 km, dan is compensatie van 400,- euro als redelijk aan te merken. Vliegt u meer dan 3500 km, dan kan uw compensatie bij meer dan drie uur vertraging oplopen tot 600,- euro.

Met betrekking tot de zojuist beschreven compensatie geldt voor u als passagier tenslotte nog een belangrijke voorwaarde. U heeft namelijk alleen recht op de betreffende compensatie van vertragingsschade als uw vluchtvertraging valt onder de Europese Verordening 261/2004. Dat is het geval wanneer uw vlucht start vanuit een EU-land of wanneer u vliegt naar een land binnen de EU met een Europese vliegtuigmaatschappij.

Heeft u te maken met vertraging van uw vlucht, wilt u weten of u recht heeft op compensatie van vertragingsschade of bent u van plan enige actie tegen de luchtvaartmaatschappij te ondernemen? Neem dan contact op met de advocaten van Law & More. Onze advocaten zijn deskundig op het gebied van vertragingsschade en voorzien u graag van advies.

Een veel voorkomende vraag bij de ondernemers is of je een bedrijf kunt registreren op een virtueel kantooradres. In het nieuws lees je vaak over buitenlandse bedrijven met een postadres in Nederland. Voor deze bedrijven kleven veel voordelen aan een zogeheten postbus onderneming. Dat deze mogelijkheid bestaat, is bij het merendeel van de ondernemers bekend maar hoe je dit organiseert en aan welke eisen je moet voldoen, is voor velen nog onduidelijk. Het begint allemaal met inschrijving bij de Kamer van Koophandel. Het is mogelijk om je onderneming in te schrijven ook als je in het buitenland woont. Hiervoor geldt wel een hoofdvoorwaarde; jouw bedrijf moet een Nederlands bezoekadres hebben of de ondernemingsactiviteiten van jouw bedrijf moeten in Nederland plaatsvinden.

Wettelijke eisen webshop

Als eigenaar van een webshop heb je wettelijke verplichtingen jegens de klant. Het is verplicht om een duidelijk retourbeleid te hebben, je moet bereikbaar zijn voor vragen van de klanten, je bent aansprakelijk voor de garantie en je bent verplicht om minimaal één achteraf-betaaloptie aan te bieden. Is er sprake van een consumentenkoop, dus wanneer een particulier iets koopt, dan is ook het uitgangspunt dat een consument niet meer dan 50% van het aankoopbedrag vooruit hoeft te betalen. Het mag natuurlijk wel, als de consument dat vrijwillig doet, maar een (web)winkelier mag dat niet verplichten. Deze regel geldt overigens alleen bij het kopen van roerende zaken. Voor diensten mag dus wel volledige vooruitbetaling gevraagd worden.

Vermelding van het adres verplicht?

Op de webwinkel moet de locatie van de contactinformatie duidelijk en logisch vermeld worden. De reden hierachter is dat een klant het recht heeft om te weten met wie hij/zij zakendoet. Deze verplichting komt voort uit de wet en is dus voor elke webwinkel verplicht. De verplichte contactinformatie bestaat uit drie onderdelen:

• De identiteit van de onderneming
• De contactgegevens van de onderneming
• Het geografisch adres van de onderneming.

Onder de identiteit van de onderneming worden de inschrijfgegevens van de onderneming zoals het KVK-nummer, het BTW nummer en de bedrijfsnaam bedoeld. Bij de contactgegevens gaat het om de gegevens waarmee de consumenten contact kunnen opnemen met de webwinkel. Met het geografisch adres wordt vervolgens het adres bedoeld van waaruit de onderneming haar zaken onderneemt. Dit laatste moet een fysiek adres zijn en mag geen postbusadres zijn. Bij veel kleine webwinkels zal het contactadres dan ook gelijk zijn aan het geografisch adres. Door bepaalde omstandigheden kan het lastig zijn om te voldoen aan de eis van het vermelden van de contactgegevens. Hieronder lees je meer over hoe je toch aan deze eis kan voldoen.

Virtueel adres

Als je fysieke adres van je onderneming niet wilt of kunt vermelden op je webwinkel dan kan je gebruik maken van een virtueel adres. Dit adres kan ook beheerd worden door de organisatie waar je huur aan betaalt. Dit soort organisaties hebben ook verschillende services zoals bijvoorbeeld bijhouden en doorsturen van de poststukken. Het hebben van een Nederlands adres is goed voor het vertrouwen bij de bezoekers van je webwinkel. Vandaar is het hebben van een virtueel kantooradres in sommige gevallen een goede oplossing.

Voor wie?

Je kunt voor verschillende redenen een virtueel kantooradres nodig hebben. Een virtueel kantooradres is onder andere voor:

• Personen met een onderneming aan huis; die zaken en privé gescheiden willen houden.
• Personen met een onderneming in het buitenland, die over een vestiging in Nederland willen beschikken;
• Personen met een onderneming in Nederland, die graag over een virtuele nevenvestiging willen beschikken.

Onder bepaalde voorwaarden mag een virtueel adres ingeschreven worden bij de Kamer van Koophandel.

Inschrijving bij Kamer van Koophandel

Als je de onderneming inschrijft bij KVK dan worden een of meer vestigingen van je bedrijf geregistreerd. Bij een vestiging wordt het postadres en het bezoekadres vastgelegd. Een adres kan alleen als bezoekadres worden ingeschreven als er voldoende vastgesteld kan worden dat je vestiging daar ook daadwerkelijk zit. Dit wordt nagetrokken doormiddel van een huurcontract. Dit geldt ook voor een vestiging in een bedrijfsverzamelgebouw. Blijkt uit het huurcontract dat je permanent kantoorruimte of een bureau op het adres huurt, dan mag je dit als je bezoekadres inschrijven in het Handelsregister. Dit wil niet zeggen dat je altijd aanwezig moet zijn, maar dat je de mogelijkheid hebt om permanent aanwezig te kunnen zijn. Als je een bureau of kantoor voor bijvoorbeeld twee uur per week huurt, dan voldoe je niet aan de eis voor de registratie.

Voor het inschrijven van je onderneming moet je een aantal documenten beschikbaar hebben:

• Het inschrijfformulieren van Kamer van Koophalen;
• Een ondertekend huur, – koop, – of pachtcontract van het Nederlandse bezoekadres;
• Een gelegaliseerde kopie van een geldig legitimatiebewijs (Dit kun je bij de Nederlandse ambassade of een notaris laten regelen);
• Een origineel uittreksel of gelegaliseerde kopie van het bevolkingsregister van de buitenlandse gemeente waar je woont, of een ander document van een officiële instantie waarop jouw buitenlandse adres staat.

Regelgeving Kamer van Koophandel betreffende ‘Virtueel Kantoor’

In de afgelopen jaren was een virtueel kantoor een kantoor waar een bedrijf gevestigd was maar waar de eigenlijke werkzaamheden niet uitgevoerd werden. De KVK heeft aantal jaren geleden de regels voor een virtueel kantoor gewijzigd. In het verleden kwam het veel voor dat zogenaamde ‘Spook’ bv’s zich vestigden op een adres van een virtueel kantoor. Om dit soort problemen tegen te gaan controleert de KVK  of bedrijven die een virtueel kantoor hebben, ook vanaf dit adres haar activiteiten uitvoeren. De KVK noemt dit duurzame bedrijfsuitoefening. Dit betekent niet dat ondernemers die een virtueel kantoor hebben daar ook permanent aanwezig moeten zijn, maar wel dat deze de mogelijkheid hebben om er permanent aanwezig te kunnen zijn.

Heeft u vragen naar aanleiding van dit blog en/of ervaart u problemen met de Kamer van Koophandel, neem dan contact op met de advocaten van Law & More. Wij zullen u vragen beantwoorden en u waar nodig juridisch bijstaan.

Burgers en bedrijven die massaal schade lijden kunnen vanaf 1 januari 2020 samen naar de rechter om hun schade vergoed te krijgen. De wet van minister Dekker (voor Rechtsbescherming) die massaschade afwikkelt in een collectieve actie treedt dan in werking. Massaschade is schade die door een omvangrijke groep gedupeerden geleden wordt. Voorbeelden hiervan zijn letselschade door gevaarlijke medicijnen, financiële schade door gesjoemelde auto’s of materiële schade door aardbevingen als gevolg van gaswinning. Nu kan dergelijke massaschade voortaan voor alle gedupeerden op collectieve wijze worden afgewikkeld.

In Nederland bestaat al sinds jaren de mogelijkheid om bij de rechter collectieve aansprakelijkheid vast te laten stellen (collectieve actie). De rechter kon enkel onrechtmatig handelen vaststellen; voor de schadevergoeding moesten alle gedupeerden nog een individuele procedure starten en kon er geen gezamenlijke schadevergoeding worden geëist. In de praktijk is zo’n procedure meestal complex, tijdrovend en duur. In de meeste gevallen wegen de kosten en gemoeide tijd van een individuele procedure niet op tegen de geleden schade.

Verder bestaat in Nederland ook al enige tijd de mogelijkheid om bij de rechter een collectieve schikking tussen een belangenorganisatie en een aangesproken partij algemeen verbindend te laten verklaren voor alle gedupeerden op grond van de Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade (WCAM). Met een collectieve schikking kan een belangenorganisatie een groep gedupeerden helpen om bijvoorbeeld een schikking te treffen zodat zij hun schade vergoed krijgen. Echter als de schadeveroorzaker niet meewerkt, staan gedupeerden alsnog met lege handen. Gedupeerden moeten dan alsnog zelf naar de rechter om op grond van artikel 3:305a van het Burgerlijk Wetboek een schadevergoeding te eisen.

Met de komst van de Wet Afwikkeling Massaschade in Collectieve Actie (WAMCA) per 1 januari 2020 zijn de mogelijkheden van een collectieve actie uitgebreid. Met ingang van de nieuwe wet kan de rechter een veroordeling tot een collectieve schadevergoeding uitspreken. Hierdoor kan de hele zaak in één gezamenlijke procedure worden afgewikkeld. Partijen krijgen in één keer duidelijkheid. Het is eenvoudiger, tijd en geld besparend en het voorkomt eindeloze rechtszaken. Op deze manier komt er voor een grote groep gedupeerden een oplossing en kan de zaak worden afgedaan.

Er is vaak onduidelijkheid over de belangenorganisaties. Gedupeerden en aangesproken partijen weten dan niet welke organisaties betrouwbaar zijn en voor wie zij opkomen. Met het oog op rechtsbescherming van de gedupeerden zijn de voorwaarden voor een collectieve actie aangescherpt. Niet iedere belangenorganisatie kan zomaar aan de slag om een claim in te dienen. De interne organisatie en financiën van zo’n instantie moeten op orde zijn. Voorbeelden van belangenorganisaties zijn Consumentenbond, Vereniging Effectenbezitters (VEB) en speciaal opgerichte organisaties (ad hoc) voor een bepaalde collectieve actie.

Tot slot komt er een centraal register voor collectieve vorderingen. Zo kunnen gedupeerden en de belangenorganisaties die voor hen opkomen beslissen of zij voor dezelfde gebeurtenis ook een collectieve vordering willen instellen. De Raad voor de rechtspraak wordt de houder van het centrale register. Het register wordt voor iedereen toegankelijk.
De afwikkeling van massaschade is bijzonder complex, voor zowel de gedupeerden, de aangesproken partijen als voor de verzekeraars. Het team van Law & More heeft uitgebreide expertise en ervaring op het gebied van het behandelen en monitoren van massaschade kwesties.

Op 1 januari 2020 is het zover: de nieuwe wetgeving over partneralimentatie treedt in werking. Wat houdt deze nieuwe wetgeving precies in?

De kern van de nieuwe wet is dat de maximale alimentatieduur van de huidige 12 jaar wordt teruggebracht naar de helft van de duur van het huwelijk tot maximaal 5 jaar vanaf de datum van echtscheiding. Het is de bedoeling dat hiermee evenwicht ontstaat tussen de positie van de alimentatiegerechtigde en die van de alimentatieplichtige.

Er bestaan drie uitzonderingen op deze nieuwe wet:

1. Indien op het tijdstip van indiening van het verzoek tot echtscheiding de duur van het huwelijk langer is dan 15 jaar én de leeftijd van de alimentatiegerechtigde ten hoogste 10 jaar lager is dan de op dat moment geldende AOW-leeftijd, dan eindigt de verplichting bij het bereiken van de AOW-leeftijd. Dit is dus maximaal 10 jaar als de betrokkene precies 10 jaar vóór de AOW-leeftijd zit op het moment van scheiding. Het mogelijk opschuiven van de AOW-leeftijd nadien heeft geen gevolgen voor de duur van de verplichting. Deze uitzondering geldt dus voor langdurige huwelijken, omdat een alimentatieduur van 5 jaar in dat geval te kort is voor de alimentatiegerechtigde om zich aan te passen aan de nieuwe wet.
2. De tweede uitzondering ziet op gezinnen met jonge kinderen. In dat geval loopt de verplichting door tot het tijdstip waarop het jongste uit het huwelijk geboren kind 12 jaar is geworden. De alimentatie kan dan dus maximaal 12 jaar duren.
3. De derde uitzondering is een overgangsregeling en verlengt de alimentatieduur voor alimentatiegerechtigden van 50 jaar en ouder indien het huwelijk tenminste 15 jaar heeft geduurd. Alimentatiegerechtigden die op of voor 1 januari 1970 zijn geboren, krijgen maximaal 10 jaar in plaats van maximaal 5 jaar alimentatie. Dit geldt dus voor personen die ten tijde van inwerkingtreding 50 jaar of ouder zijn.

Houd er echter rekening mee dat de alimentatieplicht voor een partner per direct en onherroepelijk vervalt als degene die de alimentatie ontvangt met iemand anders trouwt, een geregistreerd partnerschap aangaat of gaat samenwonen.

Er zullen geen wijzigingen inwerkingtreden op het gebied van kinderalimentatie. De huidige regels blijven gewoon bestaan. Dit betekent dat de wettelijke plicht tot betaling van kinderalimentatie eindigt als uw kind 21 jaar is geworden.

Het komt weleens voor dat een directeur van een onderneming wordt ontslagen. Op welke manier het ontslag van de directeur kan plaatsvinden, is afhankelijk van zijn rechtspositie. Binnen een onderneming kunnen namelijk twee soorten directeuren worden onderscheiden: statutair en titulair directeur.

Het onderscheid

Een statutair directeur verkeert binnen een onderneming in een bijzondere rechtspositie. Enerzijds is hij een officieel bestuurder van de onderneming, benoemd door de algemene vergadering van aandeelhouders (AvA) of door de Raad van Commissarissen (RvC) op grond van de wet of statuten en is hij als zodanig bevoegd de onderneming te vertegenwoordigen. Anderzijds is hij op basis van een arbeidsovereenkomst aangesteld als werknemer van de onderneming. Een statutair directeur is weliswaar in dienst van de onderneming, maar hij is geen ‘gewone’ werknemer.

In tegenstelling tot de statutair directeur is een titulair directeur geen officieel bestuurder van de onderneming en is hij enkel directeur omdat dat de naam van zijn functie is. Vaak wordt een titulair directeur ook wel ‘manager’ of ‘vice-president’ genoemd. Een titulair directeur wordt niet aangesteld door de algemene vergadering van aandeelhouders (AvA) of door de Raad van Commissarissen (RvC) en hij is niet automatisch tot vertegenwoordiging van de onderneming bevoegd. Hij kan daartoe wel worden gemachtigd. De aanstelling van een titulair directeur geschiedt door de werkgever en is hij derhalve een ‘gewone’ werknemer, in dienst van de onderneming.

Wijze van ontslag

Wil een statutair directeur rechtsgeldig worden ontslagen, dan dient zowel zijn vennootschapsrechtelijke als arbeidsrechtelijke verhouding worden beëindigd.

Voor een vennootschapsrechtelijk ontslag is een rechtsgeldig besluit van de AvA of de RvC voldoende. Immers, op grond van de wet kan iedere statutair directeur altijd worden geschorst en ontslagen door diegene die bevoegd is tot benoeming. Voor ontslag van de directeur dient vooraf advies te worden gevraagd bij de Ondernemingsraad. Daarnaast dient er een redelijke grond voor ontslag te zijn, zoals een bedrijfseconomische reden waardoor de functie komt te vervallen, verstoorde arbeidsrelatie met de aandeelhouders of arbeidsongeschiktheid van de directeur. Tenslotte dienen bij vennootschapsrechtelijk ontslag de volgende formele vereisten in acht te worden genomen: de rechtsgeldige oproeping van de AvA, de mogelijkheid van bestuurder om door de AvA te worden gehoord en de AvA over het ontslagbesluit te adviseren.

Voor beëindiging van de arbeidsrechtelijke verhouding moet normaalgesproken een redelijke grond voor ontslag aanwezig zijn en toetst de UWV of de rechter of een dergelijke redelijke grond daadwerkelijk aanwezig is. Pas daarna kan de werkgever de arbeidsovereenkomst met de werknemer rechtsgeldig beëindigen. Echter, voor een statutair directeur geldt op deze gang van zaken een uitzondering. Voor het ontslag van de statutaire directeur is weliswaar een redelijke grond vereist, maar geldt de preventieve ontslagtoets niet. Als uitgangspunt ten aanzien van de statutair directeur geldt derhalve, mede gelet op de jurisprudentie, dat een ontslagbesluit in beginsel tevens de beëindiging van zijn arbeidsrechtelijke verhouding tot gevolg heeft, tenzij er een opzegverbod of andere afspraken gelden.

In tegenstelling tot een statutair directeur is een titulair directeur enkel een werknemer. Dat betekent dat de ‘gewone’ ontslagregels op hem van toepassing zijn en hij derhalve een betere ontslagbescherming geniet dan een statutair directeur. De redenen die de werkgever heeft om tot ontslag over te gaan, worden in het geval van titulair directeur wel vooraf getoetst. Wanneer een onderneming tot ontslag van een titulair directeur wil overgaan, dan zijn de volgende situaties mogelijk:

• ontslag met wederzijds goedvinden
• ontslag via een ontslagvergunning van het UWV
• ontslag op staande voet
• ontslag via de kantonrechter

Betwisting van het ontslag

Bestaat er geen redelijke grond voor ontslag, dan kan de statutair directeur een hoge billijke vergoeding, maar, in tegenstelling tot titulair directeur, geen herstel van de arbeidsovereenkomst eisen. Daarnaast komt de statutair directeur wel, net als een gewone werknemer, een transitievergoeding toe. De statutair directeur kan, gelet op zijn bijzondere positie en in tegenstelling tot titulair directeur, het ontslagbesluit zowel op formele als inhoudelijke gronden betwisten.

De inhoudelijke gronden betreffen de redelijkheid van het ontslag. De directeur kan betogen dat het ontslagbesluit nietig dient te worden verklaard wegens strijd met redelijkheid en billijkheid gelet op hetgeen wettelijk is bepaald omrent de opzegging van een arbeidsovereenkomst en hetgeen de partijen zijn overeengekomen. Een dergelijk betoog van een statutair directeur leidt echter zelden tot succes. Een beroep op een eventueel formeel gebrek van het ontslagbesluit heeft vaak meer kans van slagen.

De formele gronden vloeien voort uit het vennootschapsrecht en betreffen het besluitvormingsproces binnen de algemene aandeelhoudersvergadering. Blijkt dat daaraan niet is voldaan, dan kan een formele fout tot vernietiging of nietigverklaring van de beslissing van de AvA leiden. Het gevolg daarvan kan zijn dat de statutair directeur wordt geacht nooit ontslagen te zijn geweest en kan de onderneming met een flinke loonvordering worden geconfronteerd. Om dit te voorkomen is het derhalve van belang dat de formele vereisten van het ontslagbesluit worden nageleefd.

Bij Law & More begrijpen we dat ontslag van een directeur een grote impact zowel op de onderneming als op de directeur zelf kan hebben. Daarom staat persoonlijke en efficiënte aanpak bij ons voorop. Onze advocaten zijn deskundig op het gebied van arbeids- en ondernemingsrecht en kunnen u daarom optimaal juridisch ondersteunen tijdens dit proces. Wilt u dit graag? Of heeft u andere vragen? Neem dan contact op met Law & More.

In de moderne tijd waarin we nu leven is het steeds gebruikelijker om vingerafdrukken te gebruiken als een identificatiemiddel; denk hierbij bijvoorbeeld aan ontgrendeling van een smartphone door middel van een vingerafdrukidentificatie. Maar hoe zit het met privacy als het niet meer in een privésfeer gebeurt waarbij sprake is van bewuste vrijwilligheid. Kan werk-gerelateerde vingeridentificatie verplicht gesteld worden in het kader van beveiliging? Mag een organisatie zijn werknemers verplichten om vingerafdrukken af te staan voor bijvoorbeeld toegang tot een beveiligingssysteem? En hoe verhoudt deze handeling zich tot de privacyregels?

Vingerafdruk als een bijzonder persoonsgegeven

De vraag is of een vingerscan een persoonsgegeven is in de zin van de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG). Een vingerafdruk is een biometrisch persoonsgegeven dat het resultaat is van een specifieke technische verwerking van fysieke, fysiologische of gedrag gerelateerde kenmerken van een persoon.[1] Biometrische gegevens kunnen worden beschouwd als informatie betreffende een natuurlijk persoon, aangezien het gaat om gegevens die door hun aard informatie verstrekken over een bepaald persoon. Door middel van een biometrisch gegeven zoals een vingerafdruk is de persoon identificeerbaar en kan hij/zij van een andere persoon worden onderscheiden. In artikel 4 AVG wordt dit bij de definitiebepalingen ook met zoveel woorden bevestigd.[2]

Vingerscan in strijd met privacy?

De kantonrechter Amsterdam heeft onlangs een uitspraak gedaan over de toelaatbaarheid van een vingerscan als een identificatiesysteem op de werkvloer.

De schoenketen Manfield heeft een vingerscan-autorisatiesysteem gebruikt waarmee werknemers toegang kregen tot een kassasysteem. Volgens Manfield was het gebruik van de vingerscan de enige mogelijkheid om toegang tot het kassasysteem te krijgen. Het was noodzakelijk, onder andere om financiële informatie en persoonsgegevens van werknemers te beveiligen. Andere methodes waren niet meer geschikt en fraudegevoelig. Eén van de medewerkers van de schoenenketen maakte bezwaar tegen het gebruik van haar vingerafdruk. Zij stelde zich op het standpunt dat deze autorisatiemethode inbreuk maakte op haar privacy, refererend naar artikel 9 AVG. Volgens dit artikel is de verwerking van biometrische gegevens met het oog op de unieke identificatie van een persoon verboden.

Noodzakelijkheid

Dit verbod is niet van toepassing wanneer de verwerking noodzakelijk is voor authenticatie of beveiligingsdoeleinden. Het bedrijfsbelang van Manfield was het tegen gaan van omzetderving door toedoen van frauduleus personeel. De kantonrechter verwierp het beroep van de werkgever. Het aangedragen bedrijfsbelang van Manfield maakte het systeem niet ‘noodzakelijk voor authenticatie- of beveiligingsdoeleinden’, zoals in het artikel 29 Uitvoeringswet AVG is bepaald. Uiteraard is Manfield vrij om op te treden tegen fraude, maar dit mag niet geschieden in strijd met de bepalingen van de AVG. Bovendien had de werkgever het filiaal van de werkneemster op geen enkele andere wijze van beveiliging voorzien. Er was onvoldoende onderzoek gedaan naar alternatieve autorisatiemethodes; denk hierbij aan het gebruik van een toegangspas of cijfercode, al dan niet een combinatie van beiden.  De werkgever had geen zorgvuldige afweging gemaakt van de voor- en nadelen van verschillende soorten beveiligingssystemen en kon niet voldoende motiveren waarom hij voor specifiek de vingerscan had gekozen. Mede hierdoor had de werkgever op basis van de Uitvoeringswet AVG het gebruik van het vingerscan-autorisatiesysteem niet mogen verplichten.

Wilt u een nieuw beveiligingssysteem invoeren, dan zal beoordeeld moeten worden of dergelijke systemen in het kader van de AVG en de Uitvoeringswet AVG zijn toegestaan. Heeft u vragen hierover neem dan contact op met de advocaten van Law & More. Wij zullen u vragen beantwoorden en u waar nodig juridisch bijstaan.

[1] https://autoriteitpersoonsgegevens.nl/nl/onderwerpen/identificatie/biometrie

[2] ECLI:NL:RBAMS:2019:6005

1. Introductie

Steeds meer mensen starten hun eigen onderneming. Dit brengt verschillende voordelen met zich mee: je kan zelf je tijd indelen en bepalen hoeveel uur je werkt, je hebt de mogelijkheid om je eigen stempel op het bedrijf te drukken en belastingtechnisch kan het ondernemerschap ook interessant zijn. Wat veel (toekomstige) ondernemers echter onderschatten, is dat het starten van een onderneming ook nadelen en risico’s met zich meebrengt. Wanneer een onderneming in de vorm van een rechtspersoon opgestart wordt, denken ondernemers en bestuurders vaak dat zij gevrijwaard zijn van persoonlijke aansprakelijkheid. Dit is echter niet het geval: het risico van bestuurdersaansprakelijkheid is altijd aanwezig.

1.1. Rechtspersoon

Wanneer er een rechtspersoon opgericht wordt, ontstaat er een eigen juridische entiteit met rechtspersoonlijkheid. Op grond van artikel 2:5 BW staat een rechtspersoon wat het vermogensrecht betreft, met een natuurlijk persoon gelijk. Dit betekent dat een rechtspersoon dezelfde juridische rechten en plichten kan hebben als een natuurlijk persoon. Een rechtspersoon kan dan ook rechtshandelingen verrichten en bijvoorbeeld een overeenkomst aangaan, bezittingen en schulden hebben of een rechtszaak aanspannen. Hierbij heeft de rechtspersoon echter wel hulp nodig. Een rechtspersoon bestaat alleen op papier en is geen fysieke persoon. De rechtspersoon kan dan ook niet voor zichzelf handelen, maar moet vertegenwoordigd worden door een natuurlijk persoon.

1.2. Vertegenwoordiging

De rechtspersoon wordt vertegenwoordigd door het bestuur.[1] Bestuurders kunnen uit naam van de rechtspersoon rechtshandelingen aangaan. In beginsel bindt de bestuurder hiermee de rechtspersoon en niet zichzelf. Hierdoor kunnen oprichters en bestuurders voorkomen dat zij met hun privévermogen aansprakelijk worden voor schulden van de rechtspersoon. Dit kan echter niet altijd voorkomen worden. In sommige gevallen kan een bestuurder ook persoonlijk aansprakelijk zijn, eventueel naast de rechtspersoon. Meestal gaat het hierbij om gevallen waarbij de handelende bestuurder ernstige verwijten gemaakt kunnen worden met betrekking tot zijn functioneren. Er bestaan twee soorten bestuurdersaansprakelijkheid: interne en externe aansprakelijkheid. Interne bestuurdersaansprakelijkheid is aansprakelijkheid van de bestuurder tegenover de rechtspersoon. De bestuurder wordt hierbij aangesproken door de rechtspersoon zelf. Externe bestuurdersaansprakelijkheid is aansprakelijkheid van de bestuurder tegenover derden. Hierbij wordt de rechtspersoon aangesproken door bijvoorbeeld een leverancier of een klant. In deze paper worden de gronden voor bestuurdersaansprakelijkheid nader besproken.

2. Interne bestuurdersaansprakelijkheid

 De interne aansprakelijkheid van bestuurders vloeit voort uit artikel 2:9 BW. Op grond van dit artikel moet een bestuurder zijn taak op behoorlijke wijze vervullen. Wanneer er sprake is van onbehoorlijke taakvervulling, kan de bestuurder hiervoor op grond van artikel 2:9 BW  persoonlijk worden aangesproken door de rechtspersoon. Artikel 2:9 BW geeft geen duidelijke beschrijving van het begrip ‘behoorlijke taakvervulling’. Nadere invulling van dit begrip is dan ook te vinden in de rechtspraak. Volgens de Hoge Raad is sprake van onbehoorlijk bestuur indien aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dit is inmiddels ook opgenomen in artikel 2:9 BW. In dit artikel staat dat een bestuurder aansprakelijk is voor onbehoorlijk bestuur, tenzij hem geen ernstig verwijt kan worden gemaakt. De bestuurder mag ook niet nalatig zijn geweest in het nemen van maatregelen om onbehoorlijk bestuur te voorkomen.  Wanneer is er nu sprake van een ernstig verwijt? Dit dient beoordeeld te worden aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Met de volgende omstandigheden moet in ieder geval rekening gehouden worden:

• de aard van de uitgeoefende activiteiten;
• de daaruit voortvloeiende risico’s;
• de taakverdeling binnen het bestuur;
• de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen;
• de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van door hem genomen beslissingen of gedragingen;
• het inzicht en de zorgvuldigheid die verwacht mogen worden van een bestuurder.[2]

Het handelen in strijd met de statutaire bepalingen van de rechtspersoon wordt aangemerkt als een zwaarwegende omstandigheid. Hierbij wordt bestuurdersaansprakelijkheid in beginsel aangenomen. De statuten vormen als het ware namelijk de ruggengraat van de rechtspersoon. Een bestuurder kan echter feiten en omstandigheden aanvoeren waaruit blijkt dat het handelen in strijd met de statuten geen ernstig verwijt oplevert. De rechter dient deze feiten en omstandigheden dan uitdrukkelijk in zijn oordeel te betrekken.3 De volgende handelingen van het bestuur leveren in de regel bovendien ook onbehoorlijke taakvervulling op:

• het onttrekken van middelen aan de rechtspersoon door daarover te beschikken als ware het privévermogen;
• het vermengen van privézaken met de zaken van de rechtspersoon, het aandoen van concurrentie aan de vennootschap en met name het ondergeschikt maken van het vennootschapsbelang aan privébelangen of belangen van anderen;
• het onbevoegd verbinden van de rechtspersoon aan derden;
• het nemen van onnodig grote financiële risico’s, het nemen van beslissingen met verregaande financiële consequenties zonder behoorlijke voorbereiding en het aangaan van transacties die de financiële spankracht van de rechtspersoon aanmerkelijk te buiten gaan, bijvoorbeeld door onverantwoordelijke hoofdelijke aansprakelijkheidsstellingen;
• het niet voorkomen of tegengaan van onderkapitalisatie of van een slechte ‘debt equity ratio’ en het verwaarlozen van kredietbewaking;
• het niet afsluiten van de gebruikelijke verzekeringen.

2.1. Hoofdelijke interne aansprakelijkheid en disculpatie

Zodra er sprake is van onbehoorlijk bestuur op grond van artikel 2:9 BW zijn in beginsel alle bestuurders hoofdelijk aansprakelijk. Hierbij is de rol van de bestuurder binnen het onbehoorlijke bestuur niet van belang. Dit blijkt uit de zin ‘hij is voor het geheel aansprakelijk voor onbehoorlijk bestuur’, uit artikel 2:9 BW. Ernstige verwijtbaarheid wordt dus het hele bestuur collectief aangerekend. Op deze regel bestaat echter een uitzondering. Een bestuurder kan zich disculperen van bestuurdersaansprakelijkheid. Disculperen betekent letterlijk ‘verontschuldigen’. Uit artikel 2:9 lid 2 BW blijkt dat interne disculpatie uit twee delen bestaat. De bestuurder moet aantonen dat de tekortkoming niet aan hem te wijten is en hij moet aantonen dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om het onbehoorlijke bestuur te voorkomen.

2.1.1. Bewijslast bij disculpatie

Een succesvol beroep op disculpatie is geen makkelijke opgave, vanwege het beginsel van collegiaal bestuur. Wanneer een bestuurder slechts heeft geprotesteerd tegen het gevoerde beleid, zal disculpatie niet aangenomen worden. Bestuurders moeten geen besluiten nemen waar zij niet achter staan en moeten er alles toe doen wat ze kunnen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur zo veel mogelijk te beperken. De bewijslast hiervan ligt op de bestuurder. Zo kan een bestuurder bijvoorbeeld schriftelijk vastleggen dat hij heeft gewaarschuwd voor mogelijke negatieve gevolgen en vastleggen welke maatregelen hij heeft genomen om deze gevolgen te voorkomen. Indien een bestuurder dan nog niet door zijn medebestuurders gehoord wordt, zal hij mogelijk zelfs ontslag moeten nemen om aansprakelijkheid te voorkomen.

2.1.2 Taakverdeling binnen het bestuur

Een taakverdeling binnen het bestuur kan relevant kan zijn voor de vraag of een individuele bestuurder aansprakelijk is. Bestuurders kunnen zich echter niet zomaar disculperen omdat zij toevallig andere taken hadden dan de taken die onbehoorlijk werden uitgevoerd. Van een bestuurder mag worden verwacht dat hij op de hoogte is van alle feiten en omstandigheden die van belang zijn om besluiten te nemen met betrekking tot kerntaken van de organisatie. Sommige taken worden gezien als taken die het hele bestuur aangaan, bijvoorbeeld taken met betrekking tot de financiën. Een onderlinge taakverdeling brengt hier geen verandering in. Zeker wanneer een bestuurder voor bepaalde informatie afhankelijk is van zijn medebestuurders, moet hij zich kritisch opstellen en zijn medebestuurders om details vragen omtrent de feiten en omstandigheden.4 Onkunde kan in beginsel ook niet dienen als disculpatiegrond. Van bestuurders mag verwacht worden dat zij zich goed laten voorlichten en dat zij doorvragen naar bepaalde informatie. Er kunnen echter gevallen zijn waarin dit niet van een bestuurder verlangd kan worden. Wanneer dat het geval is, kan disculpatie wel aangenomen worden.5  De vraag of een bestuurder zich succesvol kan beroepen op disculpatie is dus voor een groot deel afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het geval.

3. Externe bestuurdersaansprakelijkheid

Bij externe bestuurdersaansprakelijkheid is de bestuurder niet aansprakelijk jegens de rechtspersoon zelf, maar tegenover derden. Bij externe bestuurdersaansprakelijkheid wordt de aansprakelijkheid doorbroken. De juridische muur van de rechtspersoon wordt als het ware omvergeduwd. De rechtspersoon vormt niet langer een schild voor de natuurlijke personen die bestuurder zijn. Externe bestuurdersaansprakelijkheid van een bestuurder is mogelijk in faillissement van de rechtspersoon en daarbuiten. De gronden hiervoor zijn onbehoorlijk bestuur op grond van artikel 2:138 BW en artikel 2:248 BW (in faillissement) en onrechtmatige daad op grond van artikel 6:162 BW (buiten faillissement). 

3.1. Externe bestuurdersaansprakelijkheid binnen faillissement

Externe bestuurdersaansprakelijkheid binnen faillissement is van toepassing op de N.V. en de B.V. Deze aansprakelijkheid vloeit voort uit artikel 2:138 BW (voor de N.V.) en artikel 2:248 BW (voor de B.V.). Deze artikelen zijn van toepassing wanneer een vennootschap failliet is gegaan en schuldeisers blijven zitten met een onbetaalde vordering. Normaal gesproken zouden zij de rechtspersoon daarvoor aan kunnen spreken, maar vanwege het faillissement is dit niet meer mogelijk. In principe is dit een risico dat schuldeisers lopen wanneer zij andere bedrijven krediet geven. Dit is anders wanneer het faillissement is veroorzaakt door mismanagement en fouten van het bestuur. Bij faillietverklaring wordt er altijd een curator benoemd. De curator vertegenwoordigt na een faillissement alle schuldeisers. Eén van de taken van de curator is dat hij moet onderzoeken of er sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid. In dat geval kan hij de schulden op grond van artikel 2:138 BW of artikel 2:248 BW op de bestuurders van de vennootschap verhalen. Wanneer er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur door de bestuurders, kan namelijk externe bestuurdersaansprakelijkheid ontstaan.

3.1.1. Kennelijk onbehoorlijk bestuur

Externe aansprakelijkheid kan op grond van artikel 2:138 BW en artikel 2:248 BW aangenomen worden wanneer het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft uitgevoerd en het aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. In dat geval is elke bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden. Het begrip kennelijk onbehoorlijk bestuur speelt hierbij een belangrijke rol. De bewijslast van deze kennelijke onbehoorlijke taakvervulling ligt op de curator. De curator moet aannemelijk maken dat een redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden niet zo gehandeld zou hebben.6 De volgende handelingen leveren in beginsel kennelijk onbehoorlijk bestuur op:

• medewerking verlenen aan paulianeuze transacties;
• onrechtmatig vermogen aan de rechtspersoon onttrekken;
• dividenduitkeringen doen in strijd met de statuten of die gelet op de toestand van de vennootschap onverantwoord zijn;
• het aangaan van transacties ten behoeve van cliënten, terwijl daarvoor niet of onvoldoende zekerheid van cliënten is verlangd en gekregen;
• het aangaan van verplichtingen terwijl redelijkerwijs bekend was dat de vennootschap de verplichtingen niet kon nakomen.

In al deze gevallen worden de schuldeisers benadeeld door de verrichte handelingen. De rode draad die door deze jurisprudentie loopt, is dat misbruik door bestuurders tegengegaan moet worden.

3.1.2. Bewijsvermoedens

Verder heeft de wetgever de curator in artikel 2:138 lid 2 BW en artikel 2:248 lid 2 BW ook enkele handvatten gegeven om kennelijk onbehoorlijk bestuur aan te tonen. Dit zijn de zogenaamde bewijsvermoedens. Op grond van artikel 2:10 BW moet het bestuur een behoorlijke administratie bijhouden en op grond van artikel 2:394 BW moet het bestuur ook een jaarrekening deponeren. Wanneer het bestuur zich niet aan deze wettelijke verplichtingen houdt, dan ontstaat er een bewijsvermoeden. Hierbij wordt vermoed dat onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement van de vennootschap is geweest. Hiermee komt het bewijsrisico bij de bestuurder te liggen. De Hoge Raad heeft aangegeven hoe bestuurders de bewijsvermoedens kunnen weerleggen. Hiervoor is het voldoende dat een bestuurder aannemelijk maakt dat het faillissement niet te wijten is aan een onbehoorlijke taakvervulling, maar dat andere feiten en omstandigheden de oorzaak zijn geweest. Hier worden echter wel hoge eisen aan gesteld.

Onbehoorlijk bestuur kan bestaan uit een doen of een nalaten. Een bestuurder kan dus verweten worden dat hij heeft nagelaten het faillissement te voorkomen. Dit is ook het geval indien de oorzaak van het faillissement van buitenaf kwam. In dat geval zal de bestuurder opnieuw feiten en omstandigheden aan moeten geven waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert.[3] De kans van slagen van de verweren van de bestuurder zal ook hier weer afhangen van de feiten en omstandigheden van het geval. Een vordering van de curator wegens kennelijk onbehoorlijke taakvervulling kan op grond van artikel 2:138 lid 6 BW en artikel 2:248 lid 6 BW bovendien slechts ingesteld worden in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement. 

3.1.3. Hoofdelijke externe aansprakelijkheid en disculpatie 

Op grond van artikel 2:138 lid 1 BW en artikel 2:248 lid 1 BW is elke bestuurder bij kennelijk onbehoorlijk bestuur hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden van de vennootschap. Er bestaat voor bestuurders echter een mogelijkheid om te ontsnappen aan deze hoofdelijke aansprakelijkheid. Net als bij de interne aansprakelijkheid uit artikel 2:9 BW, kunnen bestuurders zich ook bij externe aansprakelijkheid binnen faillissement disculperen. Op grond van artikel 2:138 lid 3 BW en artikel 2:248 lid 3 BW is een bestuurder niet aansprakelijk, indien hij bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is. Ook mag hij niet nalatig geweest zijn in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.

3.1.4. Bewijslast bij disculpatie

De bestuurder draagt de bewijslast van de disculpatie. Dit blijkt uit een arrest van de Hoge Raad. In deze zaak oordeelde het hof dat de oorzaak van het faillissement van een vennootschap in de hoge managementvergoedingen lag. Deze vergoedingen bestonden al op het moment dat de bestuurder met haar werkzaamheden begon. Naar oordeel van het hof, had de curator aannemelijk moeten maken dat de bestuurder verwijtbaar zodanige steken had laten vallen dat de vennootschap failliet is gegaan. De Hoge Raad volgt deze redenatie echter niet. Uit artikel 2:248 lid 3 BW blijkt dat de bestuurder moet bewijzen dat de onbehoorlijke taakvervulling niet aan hem te wijten is. Het was dus niet aan de curator om aannemelijk te maken dat dit wel het geval was.8 De bewijslast bij disculpatie binnen faillissement ligt dus duidelijk bij de aangesproken bestuurder.

3.2. Externe aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad

Naast de interne bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW en de externe bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:138 BW en artikel 2:248 BW, kunnen bestuurders ook aansprakelijk gesteld worden op grond van onrechtmatige daad. Bovengenoemde artikelen bieden een specifieke grondslag voor bestuurdersaansprakelijkheid. Artikel 6:162 BW geeft een algemene grondslag voor bestuurdersaansprakelijkheid, namelijk de onrechtmatige daad. Externe bestuurdersaansprakelijkheid op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur kan alleen door de curator ingeroepen worden. Bestuurdersaansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad kan ook door een individuele schuldeiser ingeroepen worden. De Hoge Raad onderscheidt twee vormen van bestuurdersaansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad.

3.2.1. Beklamelnorm

Allereerst kan aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad aangenomen worden op grond van de zogenaamde Beklamelnorm. In dit geval is een bestuurder namens de vennootschap een overeenkomst aangegaan met een derde, terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. De bestuurder wist of behoorde dus te weten dat de vennootschap geen verhaal zou bieden met betrekking tot de overeenkomst.9 Om deze reden kan de onrechtmatige daad aangenomen worden.

3.2.2. Frustratie van verhaal

De tweede maatstaf houdt in dat bestuurdersaansprakelijkheid aangenomen kan worden indien een bestuurder zelf heeft veroorzaakt dat de vennootschap de schuldeisers niet betaalt en tevens geen verhaal biedt. Dit is kortweg frustratie van verhaal. De vennootschap komt hierbij door het gedrag van de bestuurder haar betalingsverplichting niet na. Het handelen of nalaten van de bestuurder ten opzichte van de schuldeiser is hierbij zo onzorgvuldig, dat de bestuurder een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt.10 In dit geval ligt de bewijslast bij de schuldeiser; hij moet aantonen dat de bestuurder wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat zijn handelen tot gevolg zou hebben dat de vennootschap haar verplichtingen niet na kon komen. Vanwege deze zware bewijslast, zal een beroep op deze norm niet snel slagen.

4. Aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder

In Nederland kan zowel een natuurlijke persoon als een rechtspersoon bestuurder van een rechtspersoon zijn. Dit brengt echter niet met zich mee dat bestuurdersaansprakelijkheid van natuurlijke personen zomaar omzeild kan worden door een rechtspersoon bestuurder te maken. Dit blijkt uit artikel 2:11 BW. Er wordt onderscheid gemaakt tussen rechtspersoon-bestuurders en natuurlijke bestuurders. Wanneer een rechtspersoon-bestuurder aansprakelijk gesteld kan worden, rust deze aansprakelijkheid ook op de natuurlijke bestuurders van deze rechtspersoon-bestuurder. Het gaat hierbij om de personen die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid bestuurders van de rechtspersoon-bestuurder waren. Op grond van artikel 2:11 BW is het bestaan van aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder een voorwaarde voor het aannemen van aansprakelijkheid van de bestuurders van de rechtspersoon-bestuurder. Pas wanneer de rechtspersoon-bestuurder aansprakelijk is, rust deze aansprakelijkheid ook op de natuurlijke bestuurders van de rechtspersoon-bestuurder.

4.1. Reikwijdte van artikel 2:11 BW

Artikel 2:11 BW is zonder meer van toepassing in gevallen dat bestuurdersaansprakelijkheid aangenomen kan worden op grond van artikel 2:9 BW, artikel 2:138 BW en artikel 2:248 BW. Zoals al eerder besproken, zijn dit specifieke aansprakelijkheidsgrondslagen. Bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW is een algemene grondslag voor aansprakelijkheid. Er ontstond discussie omtrent de vraag of artikel 2:11 ook toepasbaar is bij bestuurdersaansprakelijkheid die voortvloeit uit onrechtmatige daad.

De Hoge Raad heeft in een recent arrest bepaald dat dit wel het geval is en verwijst hierbij naar de wetsgeschiedenis. Artikel 2:11 BW heeft als doel om te voorkomen dat een natuurlijk persoon zich achter een rechtspersoon-bestuurder verschuilt om aansprakelijkheid te voorkomen. Hier volgt dan ook uit dat artikel 2:11 BW van toepassing is op alle gevallen waarin een rechtspersoon-bestuurder aansprakelijk is op grond van de wet. Dus ook in het geval van bestuurdersaansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad. In dergelijke gevallen geldt ook niet de aanvullende eis dat de natuurlijke bestuurder van de rechtspersoon-bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder is voldoende grondslag voor aansprakelijkheid van de natuurlijke bestuurder.

Aansprakelijkheid kan echter wel afgewend worden indien de bestuurder van een rechtspersoon-bestuurder stelt, en zo nodig bewijst, dat hem persoonlijk geen ernstig verwijt kan worden gemaakt van de gedragingen waarop de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder is gebaseerd.11 In feite kan een bestuurder van een rechtspersoon-bestuurder zich dan disculperen voor aansprakelijkheid. Uit dit arrest blijkt dus dat bestuurdersaansprakelijkheid voor natuurlijke bestuurders van rechtspersoon-bestuurders aangenomen kan worden bij alle uit de wet voortvloeiende vormen van bestuurdersaansprakelijkheid. 

5. Décharge van het bestuur

Bestuurdersaansprakelijkheid kan afgewend worden doordat aan de bestuurders décharge wordt verleend. Décharge houdt in dat het beleid dat een bestuurder tot op het moment van décharge heeft gevoerd, door de vennootschap wordt goedgekeurd. Er is dus sprake van een ontheffing van aansprakelijkheid van de bestuurders. Décharge is geen wettelijk begrip, maar is wel in bijna alle statuten van rechtspersonen terug te vinden. Décharge wordt binnen vennootschappen verleend door de Algemene Vergadering van Aandeelhouders. Bij verenigingen wordt décharge verleend door de Algemene Ledenvergadering. Het gaat hierbij om een intern ontslag van aansprakelijkheid. Décharge heeft dan ook alleen betrekking op de interne aansprakelijkheid van bestuurders. Derden kunnen de bestuurder nog steeds aansprakelijk stellen op basis van de eerdergenoemde gronden. Dit blijkt ook uit artikel 2:138 lid 6 BW en artikel 2:248 lid 6 BW, waarin staat dat een eventuele aan de bestuurder verleende kwijting (décharge) het instellen van een vordering niet in de weg staat.

5.1. Décharge biedt geen garantie

Daarnaast ziet de décharge enkel toe op feiten en omstandigheden die op het moment van déchargeverlening bekend waren bij de aandeelhouders.12 Het gaat hierbij om zaken die kenbaar zijn uit de jaarstukken of die expliciet aan de vergadering van aandeelhouders zijn medegedeeld. Voor onbekende feiten blijft de bestuursaansprakelijkheid gewoon bestaan. Wanneer achteraf dus nog onbekende feiten aan het licht komen, dan is daarvoor geen décharge verleend aan de bestuurder. Décharge moet bovendien als apart agendapunt tijdens de algemene vergadering opgevoerd worden en moet expliciet verleend worden. Dit blijkt uit artikel 2:49 lid 3 BW, artikel 2:101 lid 3 BW en artikel 2:211 lid 3 BW. Décharge is dus niet honderd procent veilig en biedt geen garantie; décharge wendt externe bestuurdersaansprakelijkheid niet af en wordt bovendien alleen verleend voor feiten die bekend waren aan het orgaan dat décharge verleend heeft.

6. Conclusie

Ondernemen kan een uitdagende bezigheid zijn, maar komt helaas niet zonder risico’s. Veel ondernemers denken dat zij met het oprichten van een rechtspersoon privéaansprakelijkheid uit kunnen sluiten. Deze ondernemers komen echter bedrogen uit; onder bepaalde omstandigheden kan bestuurdersaansprakelijkheid aangenomen worden. Hierbij kan een bestuurder zowel intern, door de rechtspersoon, als extern, door een derde, aansprakelijk gesteld worden. Dit kan verregaande gevolgen hebben; een bestuurder is dan namelijk met zijn privévermogen aansprakelijk voor schulden van de rechtspersoon.

Het voeren van onbehoorlijk bestuur is een belangrijke maatstaf om te bepalen of bestuurdersaansprakelijkheid al dan niet aangenomen kan worden. Hierbij moet de bestuurder een ernstig verwijt gemaakt kunnen worden. Er bestaan echter mogelijkheden voor bestuurders om aansprakelijkheid af te wenden, doordat décharge verleend is of doordat zij zich kunnen disculperen. Hier worden door de rechter echter strenge eisen aan gesteld en bovendien ligt de bewijslast op de bestuurder. Ook is het niet mogelijk om bestuurdersaansprakelijkheid te ontlopen door een rechtspersoon bestuurder te maken. Ondernemen kan dus een uitdagende en lucratieve bezigheid zijn, maar de risico’s met betrekking tot aansprakelijkheid moeten niet onderschat worden. Wanneer bestuurdersaansprakelijk aangenomen wordt, heeft dit grote gevolgen voor het persoonlijke leven van desbetreffende bestuurder. Bestuurders van rechtspersonen doen er dan ook verstandig aan om mogelijke bestuurdersaansprakelijkheid te voorkomen door zich aan de wettelijke verplichtingen te houden en op een open en weloverwogen manier bestuur over de rechtspersoon te voeren.

__________________________________

[1] Hoewel er ook nog andere organen kunnen zijn die de rechtspersoon vertegenwoordigen, zoals de aandeelhoudersvergaring, een Raad van Commissarissen of een Ondernemingsraad.

[2] ECLI:NL:HR:1997:ZC2243 (Staleman/Van de Ven).

3 ECLI:NL:HR:2002:AE7011 (Berghuizer Papierfabriek).

4 ECLI:NL:RBMNE:2013:CA3225.

5 ECLI:NL:GHAMS:2010:BN6929.

6 ECLI:NL:HR:2001:AB2053 (Panmo).

[3] ECLI:NL:HR:2007:BA6773 (Blue Tomato).

8 ECLI:NL:HR:2015:522 (Glascentrale Beheer B.V.).

9 ECLI:NL:HR:1989:AB9521 (Beklamel).

10 ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 (Ontvanger/Roelofsen).

11 ECLI:NL:HR:2017:275.

12 ECLI:NL:HR:1997:ZC2243 (Staleman/Van de Ven); ECLI:NL:HR:2010:BM2332.

Dit is een samenvatting van de uitspraak van 31 januari 2018 van de Rechtbank Noord-Holland.

Eiser heeft uit hoofde van een vonnis een vordering op PNO Global Coins B.V. (PNO). PNO heeft echter geen baten om deze vordering te betalen. Eiser stelt vervolgens de bestuurders van PNO aansprakelijk uit hoofde van hun functie en vordert de hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot betaling van de vordering. Eiser beroept zich hierbij op externe aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW en artikel 2:11 BW.

Samenvatting van de feiten

Eiser is een projectgewijze samenwerking aangegaan met PNO Global Coins B.V. (PNO), waarbij eiser als opdrachtnemer diensten zou verrichten voor PNO als opdrachtgever. Tijdens het uitvoeren van twee projecten zijn echter problemen ontstaan. Als gevolg hiervan, heeft de rechtbank Noord-Nederland PNO op 23 november 2016 veroordeeld tot betaling aan eiser van een bedrag van €88.405,85. Na incassering van een deel van het bedrag, resteert er nog een door PNO aan eiser te betalen bedrag van €45.914,75. Eiser heeft vervolgens de bestuurders van PNO (gedaagden) aansprakelijk gesteld voor de schade die zij lijdt doordat PNO aan het vonnis geen volledige uitvoering geeft. In deze zaak vordert eiser de hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot betaling van €47.299,85. Eiser stelt gedaagden aansprakelijk uit hoofde van hun functie als bestuurder van PNO. Eiser beroept zich op externe aansprakelijkheid en baseert haar vordering op artikel 6:162 BW en 2:11 BW.

Samenvatting van de rechtsoverwegingen

Volgens eiser treft gedaagden ieder persoonlijk een ernstig verwijt. Gedaagden hebben willens en wetens bewerkstelligd dat PNO niet (meer) kon voldoen aan haar betalingsverplichting jegens eiser, door al het geld van PNO uit te geven en geen nieuwe opdrachten binnen te halen. Eiser voert hiertoe aan dat de projecten een winst gegenereerd hebben die in lijn was met de prognose en derhalve niet onverwacht was. PNO wist ook dat zij 70% van de ontvangen gelden af moest staan aan eiser. De boekhouding van PNO was overzichtelijk, dus gedaagden hadden kunnen zien aankomend dat PNO niet aan een eventueel veroordelend vonnis zou kunnen voldoen. Eiser heeft hen hiervoor zelfs gewaarschuwd. Toch hebben gedaagden zichzelf regelmatig een management fee laten uitkeren en hebben zij nagelaten een BTW-claim te verzilveren die haar in staat had gesteld een groot bedrag aan eiser te voldoen. Als bestuurders van PNO zijn zij dan ook aansprakelijk voor alle schade die eiser heeft geleden. Gedaagden voeren aan dat PNO wel degelijk gepoogd heeft andere opdrachten binnen te halen en acquisitie-activiteiten heeft verricht. Hiervoor heeft PNO noodzakelijke kosten moeten maken. De te verwachten winstmarge voor 2015 en 2016 was bovendien positief. Anders dan eiser stelt, hebben gedaagden geen management fee, arbeidsbeloning of vergoeding van PNO ontvangen. Daarnaast hadden gedaagden ook geen negatieve uitkomst van het vonnis verwacht. Gedaagden stellen dat PNO reeds in september 2015 geen middelen meer had om verdere betalingen aan eiser te doen.

Eiser heeft verschillende omstandigheden aangevoerd om aan te geven dat gedaagden persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Gedaagden hebben echter aannemelijk gemaakt dat PNO na 30 september 2015 over nagenoeg geen baten meer beschikte en daardoor niet in staat is geweest om de vordering van eiser te betalen. Eiser heeft bovendien niet aangetoond dat PNO na deze datum nog baten heeft ontvangen waarmee haar vordering had kunnen worden voldaan. Volgens de rechtbank moet aangenomen worden dat gedaagden in ieder geval na 30 september 2015 geen management fees of andere vergoedingen van PNO hebben ontvangen en dat zij hun acquisitie-werkzaamheden na die datum voornamelijk uit eigen vermogen hebben betaald. Uit overlegde stukken van de rechtbank kan bovendien afgeleid worden dat de bodemprocedure voor PNO op voorhand niet geheel kansloos was. De rechtbank is derhalve van mening dat niet is gebleken van een deugdelijke grond om gedaagden wegens een hen te maken ernstig verwijt aansprakelijk te houden voor het niet volledig kunnen innen van de bedragen die eiser bij vonnis zijn toegekend.

Deze samenvatting is gemaakt in het kader van auteurswerk voor Kluwer Smartnewz.

Contact

Heeft u vragen of opmerkingen naar aanleiding van deze samenvatting, voelt u zich dan vrij om contact op te nemen met mr. Maxim Hodak, advocaat bij Law & More via maxim.hodak@lawandmore.nl of mr. Tom Meevis, advocaat bij Law & More via tom.meevis@lawandmore.nl, of bel ons op +31 (0)40-3690680.

‘’Law & More helpt en begeleidt u en uw partner bij alle stappen van de aanvraagprocedure voor een verblijfsvergunning.’’

Wilt u graag samen met uw partner in Nederland wonen? Dan heeft u een verblijfsvergunning nodig. Om in aanmerking te komen voor een verblijfsvergunning zullen u en uw partner aan meerdere voorwaarden moeten voldoen. Er gelden een aantal algemene en een aantal specifieke voorwaarden.

Enkele algemene voorwaarden

De eerste algemene voorwaarde is dat u beiden over een geldig paspoort beschikt. Ook zal u een antecedentenverklaring in moeten vullen. In deze verklaring geeft u onder meer aan dat u geen misdrijven heeft begaan in het verleden. In sommige gevallen zal u na aankomst in Nederland deel moeten nemen aan een medisch onderzoek voor tuberculose. Dit is afhankelijk van uw situatie. Daarnaast dient u beiden 21 jaar of ouder te zijn.

Enkele specifieke voorwaarden

Een van de specifiekere voorwaarden is dat uw partner voldoende inkomen dient te hebben dat zelfstandig en duurzaam is. Meestal moet het inkomen minimaal gelijk zijn aan het wettelijke minimumloon. Soms geldt een andere inkomenseis, dit is afhankelijk van uw situatie. Deze voorwaarde geldt niet als uw partner de AOW-leeftijd heeft bereikt, blijvend en volledig arbeidsongeschikt is of niet in staat is aan de plicht tot arbeidsinschakeling te voldoen.

Een andere belangrijke voorwaarde die de Nederlandse Immigratie & Naturalisatie Dienst stelt, is het behalen van het basisexamen inburgering buitenland. Alleen als u hiervoor wordt vrijgesteld, hoeft u het examen niet te doen. Wilt u weten of u vrijgesteld kunt worden voor het basisexamen inburgering, wat de kosten zijn van het examen en hoe u zich hiervoor kunt aanmelden? Neem dan contact met ons op.

Hoe ziet de aanvraagprocedure eruit?

Allereerst zullen alle benodigde documenten en gegevens verzameld, gelegaliseerd en eventueel vertaald moeten worden. Als alle benodigde documenten zijn verzameld, kan de aanvraag voor een verblijfsvergunning worden ingediend.

In veel gevallen is er een speciaal visum nodig om Nederland in te kunnen reizen voor een verblijf langer dan 90 dagen. Dit speciale visum heet een machtiging tot voorlopig verblijf (een mvv). Dit is een sticker die de Nederlandse vertegenwoordiging in het paspoort plakt. Het al dan niet nodig hebben van een mvv is afhankelijk van uw nationaliteit.

Indien u een mvv nodig heeft, zal er een aanvraag ingediend moeten worden voor een mvv en verblijfsvergunning ineen. Indien u geen mvv nodig heeft, kan er een aanvraag ingediend worden voor enkel een verblijfsvergunning.

Na het indienen van de aanvraag controleert de Immigratie- en Naturalisatiedienst of u en uw partner aan alle voorwaarden voldoen. Binnen een termijn van 90 dagen wordt er een beslissing genomen.

Contact

Heeft u vragen of opmerkingen naar aanleiding van dit artikel, voelt u zich dan vrij om contact op te nemen met mr. Maxim Hodak, advocaat bij Law & More via maxim.hodak@lawandmore.nl of mr. Tom Meevis, advocaat bij Law & More via tom.meevis@lawandmore.nl, of bel ons op +31 (0)40-3690680.

Dit is een samenvatting van de uitspraak van de Rechtbank Den Haag van 7 juni 2018. 

(A)B.V., (B)B.V. en (X)B.V. zijn aandeelhouders van (C)B.V. Zij hebben een aandeelhoudersovereenkomst gesloten, waaruit een aanbiedingsplicht voortvloeit. Nadat (X)B.V. is ontslagen als statutair bestuurder, is (X)B.V. een procedure gestart waarin gevorderd werd dat (A)B.V. en (B)B.V. de aandelen in (C)B.V. moesten kopen. Uit onderzoek is echter gebleken dat de aandelen van (X)B.V. een negatieve waarde hebben. (A)B.V. en (B).B.V. vorderen vervolgens in kort geding dat (X)B.V. de aandelen aan hen aanbiedt voor de prijs van €1,-.

Samenvatting van de feiten

(C)B.V. is enig aandeelhouder van een aantal werkmaatschappijen, aangeduid als het A-concern. Nadat er met het oog op opvolging verschillende malen aandelen zijn overgedragen, houden (A)B.V., (B).B.V. en (X)B.V. op het moment ieder ongeveer 33% van de aandelen in (C)B.V. Tussen hen is een aandeelhoudersovereenkomst gesloten, waaruit onder meer een aanbiedingsplicht van de aandelen van (C)B.V. aan de overige aandeelhouders voortvloeit. Het bestuur van (C)B.V. bestaat op dit moment uit A, (B)B.V. en (X)B.V. Uiteindelijk is (X)B.V. ontslagen als statutair bestuurder van (C)B.V. (X)B.V. is vervolgens een procedure bij de rechtbank gestart waarin onder andere gevorderd is dat (A)B.V. en (B)B.V. de aandelen in (C)B.V. over moeten nemen tegen een nader te bepalen prijs. Deze vordering is echter afgewezen. Bovendien heeft de accountant van (C)B.V. bepaald dat de waarde van de door (X)B.V. gehouden aandelen negatief is, terwijl (X)B.V. deze aandelen verkregen heeft tegen een bedrag van €1.585.000,-. (X)B.V. heeft vervolgens hoger beroep tegen deze uitspraak ingesteld.

Samenvatting van de rechtsoverwegingen

(A)B.V. en (B)B.V. stellen zich als eiser in dit kort geding op het standpunt dat (X)B.V. als gedaagde verplicht is de door haar gehouden aandelen in (C)B.V. aan hen aan te bieden op grond van de aandeelhoudersovereenkomst, dan wel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Gedaagde moet hiertoe in kort geding worden gedwongen, aangezien de huidige situatie de bedrijfsvoering van (C)B.V. belemmert. Toewijzing van deze vorderingen betekent dat gedaagde haar aandelen kwijtraakt tegen een prijs van €1,- dan wel een door een accountant vast te stellen prijs. Gezien het ingrijpende karakter van deze vorderingen, dient bij de beoordeling daarvan grote terughoudendheid betracht te worden en komen deze enkel voor toewijzing in aanmerking indien de omstandigheden van het geval een direct ingrijpen vereisen teneinde het voortbestaan van de vennootschap te waarborgen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter doet een dergelijke uitzonderlijke situatie zich hier niet voor. Dat de continuïteit van (C)B.V. dan wel haar bedrijfsvoering is lamgelegd, is niet aannemelijk geworden. Voor zover gedaagde als aandeelhouder afwijkend stemgedrag zou vertonen, heeft eiser een meerderheidsbelang, zodat besluitvorming binnen de AvA plaats kan vinden. Dat het aanblijven van gedaagde als ongewenst en lastig wordt ervaren doet hier niet aan af. Aangezien er geen sprake is van een spoedeisend belang, moet de bodemrechter zich over de vorderingen van eiser uitspreken.

Gedaagde vordert in reconventie afschriften van (financiële) stukken van (C)B.V. Zij heeft deze stukken nodig om in de thans aanhangige appelzaak een deugdelijke waardering van haar aandelen in (C)B.V. te laten uitvoeren. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is echter niet aannemelijk geworden dat gedaagde hierbij een spoedeisend belang heeft. Gedaagde heeft reeds om bijeenroeping van een AvA gevraagd, waarin zij in feite om dezelfde stukken vraagt. Hierbij heeft zij een bepaalde termijn gesteld. De termijn was tijdens de mondelinge behandeling echter nog niet verstreken. Bovendien ligt de vordering tot waardering van de aandelen door de rechter thans ter beoordeling voor in hoger beroep. Daarmee is het dus niet aan gedaagde om al in haar memorie van grieven de waarde van de aandelen aan te tonen. Bij die stand van zaken valt niet in te zien waarom gedaagde thans met spoed in het bezit zou moeten worden gesteld van de verlangde stukken. Ook de eis in reconventie van gedaagde strandt hiermee.

Deze samenvatting is gemaakt in het kader van auteurswerk voor Kluwer Smartnewz.

Contact

Heeft u vragen of opmerkingen naar aanleiding van deze samenvatting, voelt u zich dan vrij om contact op te nemen met mr. Maxim Hodak, advocaat bij Law & More via maxim.hodak@lawandmore.nl of mr. Tom Meevis, advocaat bij Law & More via tom.meevis@lawandmore.nl, of bel ons op +31 40-3690680.

Dit is een samenvatting van de uitspraak van de Rechtbank Amsterdam van 6 juni 2018.

Nadat het bedrijf Yukos Oil failliet is verklaard, hebben eiseressen beslag gelegd op de aandelen van dit bedrijf. De curator heeft deze aandelen vervolgens verkocht aan gedaagde. Hierbij is expliciet aangegeven dat de verkoop van de aandelen geen onttrekking aan het beslag met zich meebrengt. Eiseressen bestrijden dit. De rechter oordeelt dat er geen sprake is van onttrekking aan het beslag, aangezien het beslag na overdracht op de aandelen blijft rusten. 

Samenvatting van de feiten

In 2006 is de rechtspersoon naar Russisch recht Yukos Oil in staat van faillissement verklaard. Yukos Oil was enig aandeelhouder van Yukos Finance B.V. Vervolgens hebben verschillende schuldeisers, waaronder Financial Performance Holdings B.V., Stichting Administratiekantoor Yukos International en Yukos Capital Limited (eiseressen) conservatoir beslag doen leggen op de aandelen in Yukos Finance. Bij een Share Purchase Agreement heeft de aangewezen curator de aandelen Yukos Finance echter verkocht aan OOO Promneftstroy (gedaagde). In deze Share Purchase Agreement geven partijen expliciet aan dat de verkoop van aandelen geen onttrekking aan het opgelegde beslag met zich meebrengt. De Share Purchase Agreement bevat ook een ontbindende voorwaarde. Deze is van toepassing wanneer volgens een bindende beslissing van een Nederlandse rechter de overdracht van de aandelen gezien moet worden als onttrekking van de aandelen aan het beslag. Eiseressen zijn van mening dat er wel degelijk sprake is van onttrekking van de aandelen aan het beslag en vorderen dat voor recht verklaard wordt dat de ontbindende voorwaarde vervuld is en dat gedaagde niet of niet langer eigenaar van de aandelen is.

Samenvatting van de rechtsoverwegingen

Volgens de rechter houdt de ontbindende voorwaarde uit de Share Purchase Agreement in dat hij die opzettelijk enig goed aan het krachtens de wet daarop gelegde beslag onttrekt, wordt gestraft. Hierbij gaat het om onttrekking aan beslag in de zin van artikel 198 lid 1 Sr. Eiseressen betogen dat de overdracht van de aandelen in Yukos Finance een dergelijke onttrekking aan beslag behelst. Gedaagde bestrijdt dit. De Share Purchase Agreement en de bijbehorende leveringsakte leggen een verbinding tussen het burgerlijk recht en het strafrecht. Uit het burgerlijk recht blijkt dat in beslag genomen aandelen niet ten nadele van de beslaglegger kunnen worden vervreemd (artikel 474e Rv). Een dergelijke vervreemding kan alleen niet tegen de beslaglegger worden ingeroepen. Bij de beoordeling of de curator en gedaagde hebben gehandeld met de opzet om de verhaalsmogelijkheden van de beslagleggers te beperken, is van belang dat zij de positie van de beslagleggers tegenover alle betrokkenen hebben geëerbiedigd door de beslagen in de koopakte en de leveringsakte uitdrukkelijk te vermelden en door de beslagleggers van de koop en overdracht op de hoogte te stellen. Hieruit kan onder deze omstandigheden geen opzet blijken om de verhaalsmogelijkheden van de beslagleggers te beperken. Ook anderszins is niet gebleken van omstandigheden die onttrekking aan het beslag in de zin van artikel 198 lid 1 Sr op kunnen leveren. Het gaat dan om beperking van de omvang of werking van het gelegde beslag. Eiseressen stellen niet dat van dergelijke omstandigheden sprake is. De rechter stelt dat de aandelen zijn overgedragen met instandhouding van het gelegde beslag. Schuldeisers van gedaagde kunnen dan ook geen verhaal nemen op de aandelen in Yukos Finance, omdat daarop reeds beslag rust en op basis van artikel 474e Rv de vervreemding van aandelen niet ten nadele van beslagleggers werkt. Een eventuele beslaglegging op de aandelen door schuldeisers van gedaagde geeft dus pas recht op verhaal nadat de schuldeisers van Yukos Oil voldaan zijn. Eiseressen hebben in dit verband dan ook niets te vrezen van een eventueel faillissement van gedaagde. De slotsom is dat eiseressen in het ongelijk gesteld worden, aangezien van een onttrekking aan de beslagen in de zin van artikel 198 lid 1 Sr geen sprake is. De ontbindende voorwaarde uit de Share Purchase Agreement is niet vervuld.

Deze samenvatting is gemaakt in het kader van auteurswerk voor Kluwer Smartnewz

Contact

Heeft u vragen of opmerkingen naar aanleiding van deze samenvatting, voelt u zich dan vrij om contact op te nemen met mr. Maxim Hodak, advocaat bij Law & More via maxim.hodak@lawandmore.nl of mr. Tom Meevis, advocaat bij Law & More via tom.meevis@lawandmore.nl, of bel ons op +31 (0)40-3690680.

Dit is een samenvatting van de conclusie van het Parket bij de Hoge Raad van 13 april 2018.

Eiser vordert voorwaardelijk dat verweerder als bestuurder van BPPM Holding B.V. veroordeeld wordt tot betaling van de vordering indien BPPM niet aan deze verplichting voldoet. Eiser baseert deze bestuurdersaansprakelijkheid van verweerder op onrechtmatige daad. Eiser stelt dat het hof miskend heeft dat de vordering omtrent de privé-aansprakelijkheid van verweerder op meerdere verwijten is gestoeld. Volgens de Procureur-Generaal is de vordering gebaseerd op betalingsonwil en een Beklamel-verwijt. Het hof zou echter onvoldoende op de betalingsonwil zijn ingegaan. 

Samenvatting van de feiten

Verweerder is bestuurder en enig aandeelhouder van BPPM Holding B.V. BPPM en Ruysheide B.V. houden ieder 50% van de aandelen van Nigiami B.V. Ruysheide heeft een aandeelhouderslening aan Nigiami verstrekt. Partijen hebben afspraken omtrent de afwikkeling van de samenwerking vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst. Nigiami gaat maandelijks een bedrag betalen als aflossing op de aandeelhouderslening. Ruysheide verkoopt de aandelen in het kapitaal van Nigiami aan BPPM en/of Nigiami voor een minimumbedrag van €175.000. Het restant van de aandeelhouderslening zal worden voldaan op de datum van de levering van de aandelen. De koopovereenkomst betreffende de aandelen wordt aangegaan onder de voorwaarde van financierbaarheid van betaling van de koopprijs, welke financiering te verkrijgen moet zijn tegen marktconforme voorwaarden. Ruysheide is bereid naar vermogen een deel van betaling van de koopprijs te financieren middels een lening aan BPPM. De aanvraag tot financiering is echter afgewezen door de bank. Bovendien is de koopprijs van de aandelen van Nigiami bepaald op een bedrag van €154.025. Tussen Ruysheide en BPPM heeft vervolgens een kort geding plaatsgevonden, waarin Ruysheide heeft gevorderd dat de koopsom van de aandelen volledig door Ruysheide zou worden gefinancierd. Deze vordering is afgewezen.

Samenvatting van de rechtsoverwegingen

Uiteindelijk is de zaak voor het hof gekomen. Ruysheide heeft als eiser gevorderd dat BPPM veroordeeld wordt tot afname van de aandelen voor de koopprijs van €175.000 en tot aflossing van de aandeelhouderslening. Voorwaardelijk vordert Ruysheide om, indien BPPM niet voldoet aan deze veroordeling, verweerder te veroordeling tot betaling van bovengenoemde bedragen op grond van bestuurdersaansprakelijkheid gebaseerd op onrechtmatige daad. Het hof heeft BPPM veroordeelt tot overname van de aandelen voor de genoemde koopprijs en het overige gevorderde afgewezen. De reden hiervoor is dat onvoldoende is aangetoond dat verweerder doelbewust de verplichtingen uit de aandeelhoudersovereenkomst heeft willen frustreren. Verder ontbreken een concrete onderbouwing voor het Beklamel-verwijt dat verweerder ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst wist dat bancaire financiering niet mogelijk was en om aan te nemen dat verweerder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Ruysheide heeft cassatie ingesteld tegen de afwijzing van de voorwaardelijke vordering.

Ruysheide stelt dat onderbouwd is dat verweerder zich persoonlijk tegen nakoming van de vaststellingsovereenkomst verzette, betaling aan Ruysheide door Nigiami en BPPM moedwillig frustreerde, verplichtingen aanging waarvan hij wist dat BPPM die niet na zou kunnen komen en heeft geweigerd ervoor zorg te dragen dat BPPM van voor nakoming voldoende financiële middelen werd voorzien. Het hof zou hebben miskend dat de vordering ter zake van de privé-aansprakelijkheid van Ruysheide gestoeld is op diverse verwijten; er zou sprake zijn van betalingsonwil en van een Beklamel-verwijt. Volgens de Procureur-Generaal heeft Ruysheide in de kern aangevoerd dat verweerder nakoming van de vaststellingsovereenkomst doelbewust heeft gefrustreerd en zijn hiervoor verschillende stellingen aangevoerd. In het eindarrest van het hof zou echter onvoldoende op deze stellingen ingegaan zijn; het hof is voorbijgegaan aan de kern van hetgeen Ruysheide heeft aangevoerd met betrekking tot de gestelde persoonlijke aansprakelijkheid van verweerder uit betalingsonwil. Deze grief treft volgens de Procureur-Generaal dus doel. Verder klaagt Ruysheide dat het hof ongemotiveerd bewijsaanbod van Ruysheide heeft gepasseerd, terwijl Ruysheide op meerde plaatsen in de memorie van grieven bewijs heeft aangeboden van bovenvermelde stellingen. De procureur-generaal is van mening dat deze klacht slaagt, aangezien Ruysheide inderdaad meerdere vindplaatsen van bewijs in de memorie van grieven heeft aangegeven. De overige aangevoerde klachten falen. De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest en tot verwijzing.

Deze samenvatting is gemaakt in het kader van auteurswerk voor Kluwer Smartnewz.

Contact

Heeft u vragen of opmerkingen naar aanleiding van deze samenvatting, voelt u zich dan vrij om contact op te nemen met mr. Maxim Hodak, advocaat bij Law & More via maxim.hodak@lawandmore.nl of mr. Tom Meevis, advocaat bij Law & More via tom.meevis@lawandmore.nl, of bel ons op +31 (0)40-3690680.

Met ingang van 25 mei is de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) van kracht. Met de inwerkingtreding van de AVG wordt de bescherming van persoonsgegevens steeds belangrijker. Ondernemingen krijgen te maken met meer en strengere regels met betrekking tot data protectie. De inwerkingtreding van de AVG heeft echter ook tot gevolg dat er verschillende vragen naar boven komen. Voor ondernemingen kan het onduidelijk zijn welke gegevens precies als persoonsgegevens beschouwd worden en dus onder de reikwijdte van de AVG vallen. Dit is het geval bij e-mailadressen: wordt een e-mailadres beschouwd als een persoonsgegeven? Zijn de bepalingen van de AVG van toepassing op ondernemingen die e-mailadressen gebruiken? Deze vragen worden in dit artikel beantwoord.

Persoonsgegevens

Om een antwoord te kunnen geven op de vraag of een e-mailadres een persoonsgegeven is, moet de term persoonsgegeven nader gedefinieerd worden. Deze term wordt uitgelegd in de AVG. Op grond van artikel 4 sub a AVG is een persoonsgegeven alle informatie over een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon. Een identificeerbare persoon is een natuurlijke persoon die direct of indirect kan worden geïdentificeerd, met name aan de hand van een identificator zoals een naam, een identificatienummer, locatiegegevens of een online identificator. Persoonsgegevens hebben betrekking op natuurlijke personen. Dit betekent dat gegevens met betrekking tot overleden personen of rechtspersonen niet als persoonsgegevens aangemerkt worden.

E-mailadressen 

Nu de definitie van persoonsgegevens duidelijk is, moet beoordeeld worden of een e-mailadres beschouwd wordt als een persoonsgegeven. Nederlandse jurisprudentie toont aan dat een e-mailadres mogelijk een persoonsgegeven kan zijn, maar dat dit niet altijd het geval is. Dit is afhankelijk van de vraag of een natuurlijke persoon geïdentificeerd of identificeerbaar is op basis van het e-mailadres.[1] Er moet rekening gehouden worden met de wijze waarop personen hun e-mailadres vorm gegeven hebben om te kunnen bepalen of een e-mailadres beschouwd kan worden als een persoonsgegeven of niet. Veel natuurlijke personen geven hun e-mailadres vorm op een manier dat het e-mailadres beschouwd moet worden als een persoonsgegeven. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer een e-mailadres op de volgende manier ingericht is: voornaam.achternaam@gmail.com. Dit e-mailadres openbaart de voor- en achternaam van de natuurlijke persoon die het adres gebruikt. Deze persoon kan dus geïdentificeerd worden aan de hand van dit e-mailadres. E-mailadressen die voor zakelijke doeleinden gebruikt worden, kunnen ook persoonsgegevens bevatten. Dit is het geval wanneer een e-mailadres op de volgende manier is vormgegeven: initialen.achternaam@naamvanbedrijf.com. Op basis van dit e-mailadres kan achterhaald worden wat de initialen van de gebruiker zijn, wat zijn achternaam is en waar deze persoon werkt. De persoon die dit e-mailadres gebruikt is dus identificeerbaar op grond van dit e-mailadres.

Een e-mailadres wordt niet beschouwd als een persoonsgegeven wanneer aan de hand van het e-mailadres geen natuurlijke personen geïdentificeerd kunnen worden. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer het volgende e-mailadres gebruikt wordt: puppy12@hotmail.com. Dit e-mailadres bevat geen gegevens aan de hand waarvan een natuurlijke persoon geïdentificeerd kan worden. Algemene e-mailadressen die door bedrijven gebruikt worden, zoals info@naamvanbedrijf.com, worden ook niet beschouwd als persoonsgegevens. Dit e-mailadres bevat geen persoonlijke informatie op grond waarvan een natuurlijke persoon geïdentificeerd kan worden. Bovendien wordt dit e-mailadres niet gebruikt door een natuurlijke persoon, maar door een rechtspersoon. Daarom wordt dit adres niet beschouwd als een persoonsgegeven. Uit Nederlandse jurisprudentie kan dus geconcludeerd worden dat e-mailadressen persoonsgegevens kunnen zijn, maar dat dit niet altijd het geval is; dit is afhankelijk van de manier waarop een e-mailadres vormgegeven is.

Er is een grote kans dat natuurlijke personen geïdentificeerd kunnen worden op basis van het e-mailadres dat zij gebruiken, waardoor dit e-mailadres beschouwd wordt als een persoonsgegeven. Bij het classificeren van e-mailadressen als persoonsgegevens maakt het niet uit of de onderneming de e-mailadressen daadwerkelijk gebruikt om natuurlijke personen te identificeren. Zelfs wanneer een onderneming de e-mailadressen niet gebruikt met het doel om natuurlijke personen te identificeren, dan nog worden e-mailadressen aan de hand waarvan natuurlijke personen geïdentificeerd kunnen worden beschouwd als persoonsgegevens. Niet elk technisch of toevallig verband tussen een gegeven en een persoon is voldoende om dat gegeven als persoonsgegeven aan te merken. Wanneer echter de mogelijkheid bestaat dat een e-mailadres gebruikt kan worden om een persoon te identificeren, bijvoorbeeld om fraude op te sporen, dan wordt het e-mailadres beschouwd als een persoonsgegeven. Het maakt hierbij niet uit of de onderneming de bedoeling heeft om het e-mailadres voor dit doel te gebruiken. Er is sprake van een persoonsgegeven wanneer de mogelijkheid bestaat dat het gegeven gebruikt kan worden voor een dergelijk op de persoon gericht doel.[2]

Het privacyrecht van Law & More

AVG Met de invoering van de AVG zijn de wetten aangescherpt. Is uw onderneming daarop voorbereid?	Functionaris voor Gegevensbescherming Wij helpen u met het aanstellen van een Functionaris voor Gegevensbescherming	Data Protection Impact Assessment Wij kunnen een analyse doen om de risico ‘s van uw gegevensverwerking in kaart te brengen	Verwerking van data Welke data verwerkt uw bedrijf? Voldoet deze verwerking aan de AVG? Wij staan u bij

Bijzondere persoonsgegevens

Hoewel e-mailadressen in de meeste gevallen als persoonsgegevens beschouwd worden, is er geen sprake van bijzondere persoonsgegevens. Bijzondere persoonsgegevens zijn gegevens omtrent ras of etnische afkomst, politieke opvattingen, religieuze of levensbeschouwelijke overtuigingen of lidmaatschap van een vakbond en genetische en biometrische gegevens. Dit vloeit voort uit artikel 9 AVG. Ook bevat een e-mailadres minder publieke informatie dan bijvoorbeeld een woonadres. Een e-mailadres is minder makkelijk te achterhalen dan een woonadres en het is voor een groot deel afhankelijk van de gebruiker van het e-mailadres of het adres openbaar gemaakt wordt. Verder heeft ontdekking van een e-mailadres dat verborgen had moeten blijven minder grote gevolgen dan ontdekking van een woonadres dat verborgen had moeten blijven. Het is namelijk gemakkelijker om een e-mailadres te veranderen dan een woonadres en bekendmaking van een e-mailadres kan leiden tot digitaal contact, terwijl bekendmaking van een woonadres kan leiden tot persoonlijk contact.[3]

Verwerking van persoonsgegevens

We hebben vastgesteld dat e-mailadressen in de meeste gevallen beschouwd worden als persoonsgegevens. De AVG is echter alleen van toepassing op ondernemingen die persoonsgegevens verwerken. Onder het verwerken van persoonsgegevens wordt elke handeling met betrekking tot persoonsgegevens bedoeld. Dit wordt nader uitgelegd in de AVG. Op grond van artikel 4 lid 2 AVG is verwerking van persoonsgegevens elke bewerking met betrekking tot persoonsgegevens, al dan niet uitgevoerd via geautomatiseerde procedures. Voorbeelden zijn het verzamelen, vastleggen, ordenen, structureren, opslaan of gebruiken van persoonsgegevens. Wanneer ondernemingen voornoemde handelingen uitvoeren met betrekking tot e-mailadressen, dan is er sprake van verwerking van persoonsgegevens. In dat geval valt de onderneming onder de reikwijdte van de AVG.

Conclusie

Niet elk e-mailadres wordt beschouwd als een persoonsgegeven. E-mailadressen worden echter wel beschouwd als persoonsgegevens wanneer deze identificeerbare informatie omtrent natuurlijke personen bevatten. Veel e-mailadressen zijn op zo’n manier vormgegeven, dat de persoon die het e-mailadres gebruikt geïdentificeerd kan worden. Dit is het geval wanneer een e-mailadres de naam of werkplaats van een natuurlijke persoon bevat. Om deze reden zal een groot deel van de e-mailadressen als persoonsgegevens beschouwd worden. Het is moeilijk voor ondernemingen om een onderscheid te maken tussen e-mailadressen die beschouwd worden als persoonsgegevens en e-mailadressen die niet zo beschouwd worden, aangezien dit helemaal afhankelijk is van de manier waarop het e-mailadres vormgegeven is. Het is dan ook aannemelijk dat ondernemingen die e-mailadressen verwerken, e-mailadressen tegenkomen die als persoonsgegevens beschouwd moeten worden. Dit betekent dat deze ondernemingen onder de reikwijdte van de AVG vallen en dat zij een privacybeleid op moeten stellen dat in overeenstemming met de AVG is.

[1] ECLI:NL:GHAMS:2002:AE5514.

[2] Kamerstukken II 1979/80, 25 892 3 (MvT).

[3] ECLI:NL:GHAMS:2002:AE5514.

De Nederlandse arbeidsmarkt wordt steeds internationaler. Het aantal internationale werknemers binnen Nederlandse organisaties groeit. Voor mensen van buiten de Europese Unie is het mogelijk om als kennismigrant naar Nederland te komen. Maar wat wordt er verstaan onder een kennismigrant? Een kennismigrant is een hoogopgeleide buitenlander met de nationaliteit van een land buiten de EU en Zwitserland, die naar Nederland komt om een bijdrage te leveren aan onze kenniseconomie.

Wat zijn de eisen om een kennismigrant in dienst te kunnen nemen?

• Als een werkgever een kennismigrant naar Nederland wil laten komen, moet de werkgever erkend referent zijn. De werkgever zal daarvoor een aanvraag moeten indienen bij de Immigratie- en Naturalisatie Dienst (IND). De IND beslist vervolgens of de werkgever als erkend referent kan worden aangemerkt. Een erkenning als referent betekent dat de onderneming door de IND als een betrouwbare partner wordt beschouwd. Erkenning heeft verschillende voordelen:
• De werkgever kan gebruik maken van een versnelde toelatingsprocedure voor een kennismigrant. In plaats van drie tot vijf maanden streeft de IND ernaar om binnen twee weken een beslissing te nemen. Is een vergunning vereist voor verblijf en arbeid (GVVA) dan is dit zeven weken.
• De werkgever hoeft minder bewijsstukken naar de IND te versturen.
  In veel gevallen volstaat een eigen verklaring. Daarin geeft de werkgever aan dat de buitenlandse werknemer voldoet aan alle voorwaarden voor toelating en verblijf in Nederland.
• De werkgever heeft een vast aanspreekpunt bij de IND.
• Naast de voorwaarde dat de werkgever door de IND als erkend referent moet zijn aangemerkt, geldt er ook een minimale looneis voor de werkgever. Het gaat hierbij om een minimum salarisbedrag dat door de Nederlandse werkgever moet worden betaald aan de niet-Europese werknemer.

Jaarlijks worden deze minimum salarisbedragen met ingang van 1 januari gewijzigd door het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid op basis van het meest recente indexcijfers van de cao-lonen, gepubliceerd door het Centraal Bureau voor de Statistiek. De wettelijke basis van deze jaarlijkse wijziging is artikel 1d lid 4 van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen.

Zo gelden er vanaf 1 januari 2018 ook weer nieuwe looncriteria waar men aan moet voldoen om van de kennismigrantenregeling gebruik te kunnen maken. Op basis van de CBS-gegevens zijn de bedragen met 1,85% verhoogd ten opzichte van het jaar 2017.

Dit zijn de looncriteria per maand vanaf 1 januari 2018 (exclusief vakantiegeld):