Gepubliceerd op 4 mei 2018 · Laatst bijgewerkt op 6 september 2026
Inhoudsopgave
De zaak: een borgstelling voor de inkoop in een maatschap
Dit is een samenvatting van de conclusie van het Parket bij de Hoge Raad van 4 mei 2018.
Verweerder heeft zich borg gesteld voor de door zijn vennootschap aangetrokken financiering voor de inkoop van de vennootschap in een maatschap waarin hij zijn beroep als accountant uitoefende. Als eiser een beroep doet op deze borgstelling, komt de vraag naar boven of de uitzondering van artikel 1:88 lid 5 BW van toepassing is. Hierbij gaat het om de vraag of de borgstelling was geschied ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap.
Samenvatting van de feiten
In deze zaak heeft een accountant (verweerder) zich borg gesteld voor de door zijn vennootschap (Acca Accountants en Adviseurs B.V.: Acca) aangetrokken financiering voor de inkoop van Acca in een maatschap waarin de accountant zijn beroep uitoefende. De accountant was indirect directeur-grootaandeelhouder van de vennootschap. Als Rabobank (eiseres) een beroep doet op deze borgstelling, komt de vraag aan de orde of hiervoor de toestemming van zijn echtgenote was vereist op grond van artikel 1:88 lid 1 sub c BW, of dat hier de uitzondering van artikel 1:88 lid 5 BW opging. Hierbij gaat het om de vraag of de borgstelling was geschied ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap.
Volgens het hof was aan deze eis niet voldaan: de financiering ten behoeve van inkoop in de maatschap, ad €350.000 ineens, kan niet worden aangemerkt als een rechtshandeling die ten behoeve van de normale uitoefening van het beroep van accountant gebruikelijk is. De klachten van eiser richten zich enerzijds tegen het oordeel dat voor de normale bedrijfsuitvoering van de vennootschap bepalend is wat behoort tot de normale bedrijfsuitvoering van een accountant, en anderzijds tegen de gedachte dat de financiering van deze inkoop niet tot de normale bedrijfsuitoefening behoort.
Samevatting van de rechtsoverwegingen
Volgens de Procureur-Generaal moest het hof beoordelen of de borgstelling was verleend ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van Acca in de zin van artikel 1:88 lid 5 BW. Daartoe diende het te bezien of de lening naar doel en aanwending (inkoop in de maatschap) werd afgesloten ten behoeve van en om te worden gebruikt in die normale bedrijfsuitoefening, en of die lening ook zelf naar haar aard en karakter werd afgesloten in die normale bedrijfsuitoefening.
Met het oog op jurisprudentie lijken ten aanzien van de laatste vraag, of de lening zelf naar haar aard en karakter werd afgesloten in de normale bedrijfsuitoefening, geen problemen te ontstaan. Er zijn geen omstandigheden die de toepassing van artikel 1:88 lid 5 BW in de weg staan. Het oordeel van het hof dat het aangaan van de financiering ten behoeve van de inkoop in de maatschap niet kan worden aangemerkt als een rechtshandeling die kenmerkend is, in de zin dat zij ten behoeve van de normale uitoefening ongebruikelijk is, is volgens de Procureur-Generaal onjuist.
Het hof heeft het criterium ‘gebruikelijk’ namelijk niet betrokken op het aspect of de lening gangbaar of gebruikelijk was, maar op het aspect of de lening werd afgesloten ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening. Het gaat er echter niet om of de vorm waarin het bedrijf uitgeoefend gaat worden of de manier waarop een lening wordt geïnvesteerd de meest gebruikelijke vorm is, zoals het hof heeft getoetst, maar om de vraag of een lening naar doel en aanwending werd afgesloten ten behoeve van en om te worden gebruikt in de normale bedrijfsuitoefening.
De wijze van investeren doet niet af aan het oordeel dat dit plaatsvindt ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening. Er moet wel van een buitengewoon ongebruikelijke of risicovolle wijze van investeren sprake zijn, wil die in de weg staan aan het oordeel dat dit gebeurt ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening. Ook een in beginsel eenmalige of omvangrijke investering kan ten behoeve van de normale bedrijfsvoering van een bedrijf geschieden. Volgens de Procureur-Generaal treffen de onderdelen dus doel; de conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
Deze samenvatting is gemaakt in het kader van auteurswerk voor Kluwer Smartnewz.
Contact
Heeft u vragen of opmerkingen naar aanleiding van deze samenvatting, voelt u zich dan vrij om contact op te nemen met mr. Ruby van Kersbergen, advocaat bij Law & More via ruby.van.kersbergen@lawandmore.nl of mr. Tom Meevis, advocaat bij Law & More via tom.meevis@lawandmore.nl, of bel ons op +31 (0)40-3690680.
Hoe deze zaak is afgelopen
Bovenstaande samenvatting betreft de conclusie van de advocaat-generaal van 4 mei 2018. Die conclusie is geen einduitspraak. De Hoge Raad heeft in deze zaak op 13 juli 2018 arrest gewezen en de conclusie gevolgd: het arrest van het gerechtshof is vernietigd en de zaak is verwezen.
De reden is instructief. Het hof had een te strenge maatstaf aangelegd. Het toetste of het inkopen in een maatschap via een goodwillbetaling “kenmerkend” of gebruikelijk was voor de vennootschap. Dat is niet de vraag. Het gaat erom of de financiering nodig was voor de normale bedrijfsuitoefening en of daarmee een bijzonder risico werd genomen. Dat er ook andere manieren van inkopen denkbaar waren, is niet beslissend.
De uitzondering wordt dus restrictief uitgelegd — maar “restrictief” mag niet verworden tot een eis dat juist deze financieringsvorm gebruikelijk is.
Het toestemmingsvereiste in het kort
Artikel 1:88 van het Burgerlijk Wetboek eist toestemming van de andere echtgenoot voor onder meer overeenkomsten waarbij iemand zich, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, verbindt als borg of hoofdelijk medeschuldenaar, zich sterk maakt voor een derde, of zekerheid stelt voor de schuld van een derde.
Let op de reikwijdte: hoofdelijk medeschuldenaarschap staat op één lijn met borgtocht. De directeur-grootaandeelhouder die “even meetekent” op een kredietovereenkomst, zit in precies hetzelfde regime als bij een formele borgstelling.
De sanctie, en de termijn die later gaat lopen dan u denkt
Ontbreekt de toestemming, dan is de rechtshandeling vernietigbaar op grond van artikel 1:89 van het Burgerlijk Wetboek — niet nietig. De borgtocht is dus geldig totdat zij wordt vernietigd, en alleen de andere echtgenoot kan die vernietiging inroepen. Niet de borg zelf, niet de bank, niet de curator. Een brief volstaat; een procedure is niet nodig.
De termijn staat in artikel 3:52 van het Burgerlijk Wetboek: drie jaar. Maar die begint niet te lopen op de dag van ondertekening, wel op het moment waarop de bevoegdheid de echtgenoot ten dienste is komen te staan. In de praktijk is dat vaak pas wanneer de bank aanklopt. Een borgtocht van zeven jaar oud kan dus nog steeds worden vernietigd — dat is voor banken de onaangename kant van deze bepaling.
De uitzondering: vier voorwaarden, allemaal tegelijk
Voor de bestuurder-grootaandeelhouder maakt artikel 1:88 een uitzondering. Die geldt alleen als aan alle vier de volgende voorwaarden is voldaan, gemeten op het moment van het aangaan van de borgtocht:
- de borg is bestuurder van de vennootschap — aandeelhouderschap alleen is niet genoeg, en bestuurderschap alleen evenmin;
- de vennootschap is een NV of BV — de uitzondering geldt naar de letter niet voor een stichting, coöperatie, personenvennootschap of buitenlandse rechtsvorm;
- hij houdt alleen of samen met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen; aandelen van niet-bestuurders tellen niet mee, en bij een holdingstructuur is de vraag of hij die aandelen wel “daarvan” houdt;
- de borgstelling geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap.
Waar het in de praktijk misgaat
Dit is het kernpunt, en het wordt stelselmatig verkeerd aangevlogen. De redenering “elke bank vraagt een borgstelling van de DGA, dus dat is normaal” toetst de verkeerde handeling.
De Hoge Raad heeft in 2005 vastgesteld dat het aangrijpingspunt niet de borgstelling zelf is, maar de rechtshandeling waarvoor de zekerheid wordt verstrekt — dus de financiering die de vennootschap aangaat. De vraag luidt of díe rechtshandeling behoort tot wat ten behoeve van de normale uitoefening van een bedrijf pleegt te worden verricht. Dat een DGA-borgtocht doodgewoon is, zegt daarover niets.
Daar komt bij dat de uitzondering restrictief wordt uitgelegd, omdat de wetgever garanties beschouwde als uitzonderlijke en gevaarlijke handelingen. De Hoge Raad voegde daaraan toe dat het niet volstaat dat de handeling normale bedrijfshandelingen slechts begunstigt.
Het patroon in de rechtspraak
Uit de arresten van 2000, 2005, 2015 en 2020 komt een duidelijke lijn naar voren. Reguliere werkkapitaal- en investeringsfinanciering valt doorgaans wél onder de uitzondering. Maar buiten de uitzondering vallen doorgaans:
- herfinanciering van bestaande schulden, of omzetting van een bestaande schuld in een geldlening onder strengere zekerheidsvoorwaarden;
- zekerheid voor een reeds bestaande schuld;
- uitstel van betaling — de Hoge Raad oordeelde in 2020 dat een borgstelling om uitstel te krijgen en een faillissementsaanvraag te voorkomen, een andere rechtshandeling betreft dan de doorlopende bedrijfsactiviteiten;
- noodfinanciering ter afwending van dreigende discontinuïteit (2015).
Dat is een ongemakkelijke uitkomst, want het herfinancieringsmoment is nu juist het moment waarop de bank extra zekerheid vraagt. Precies dan valt de bestuurder uit de uitzondering, terwijl alle betrokkenen aannemen dat het “gewoon een verlenging” is.
Wat u ermee doet
Voor de ondernemer: laat uw echtgenoot standaard meetekenen, ook als u meent dat de uitzondering geldt. Het kost niets en het haalt het hele risico weg. Elke afweging of de uitzondering opgaat, is een gok op een norm die restrictief wordt uitgelegd.
Voor de echtgenoot: ontdekt u pas bij uitwinning dat er is getekend, dan is vernietiging mogelijk nog open. Handel dan snel en schriftelijk.
Voor de bank: het risico van de vernietiging ligt bij u. Medeondertekening vragen is aanzienlijk goedkoper dan achteraf procederen over de vraag of de gefinancierde handeling “normaal” was.
Nog één valkuil bij internationale situaties
Sinds 29 januari 2019 bepaalt artikel 1:88 uitdrukkelijk dat het toestemmingsvereiste geldt ongeacht welk recht op het huwelijksvermogensstelsel van toepassing is, zolang de andere echtgenoot ten tijde van de rechtshandeling zijn gewone verblijfplaats in Nederland heeft. U ontloopt de bepaling dus niet met een buitenlands huwelijksvermogensregime.
