Gepubliceerd op 4 mei 2018 · Laatst bijgewerkt op 30 oktober 2026
Stelt u zich als bestuurder-grootaandeelhouder borg voor een lening aan uw eigen vennootschap, dan heeft u in beginsel toestemming van uw echtgenoot of geregistreerd partner nodig (artikel 1:88 Burgerlijk Wetboek). Dat is alleen anders als de financiering waarvoor u borg staat, hoort bij de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap (artikel 1:88 lid 5 BW). De Hoge Raad legt die uitzondering restrictief uit, maar niet zo streng dat alleen de meest gangbare financieringsvorm eronder valt.
Inhoudsopgave
Voor welke handelingen is toestemming van uw echtgenoot nodig?
Artikel 1:88 BW eist toestemming van de andere echtgenoot voor onder meer overeenkomsten waarbij iemand zich, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, verbindt als borg of hoofdelijk medeschuldenaar, zich sterk maakt voor een derde of zekerheid stelt voor de schuld van een derde.
Let op de reikwijdte: hoofdelijk medeschuldenaarschap staat op één lijn met borgtocht. De directeur-grootaandeelhouder die “even meetekent” op een kredietovereenkomst van zijn bv, valt onder hetzelfde regime als bij een formele borgstelling.
Wat gebeurt er als de toestemming ontbreekt?
Dan is de borgtocht vernietigbaar, niet nietig (artikel 1:89 BW). Zij is dus geldig totdat zij wordt vernietigd. Alleen de echtgenoot die geen toestemming gaf, kan de vernietiging inroepen; niet de borg zelf, niet de bank en niet de curator. Een schriftelijke verklaring aan de bank is genoeg; een procedure is niet nodig.
De termijn voor vernietiging is drie jaar (artikel 3:52 BW). Die termijn begint niet op de dag van ondertekening, maar op het moment waarop de bevoegdheid om te vernietigen de echtgenoot ten dienste is komen te staan. In de praktijk is dat vaak pas wanneer de bank de borg aanspreekt. In de zaak die hieronder wordt besproken, tekende de borg in 2007 en vernietigde zijn echtgenote de borgtocht pas in 2014, nadat de bank betaling had gevorderd.
Aan welke vier voorwaarden moet de DGA-uitzondering voldoen?
De uitzondering in artikel 1:88 lid 5 BW geldt alleen als aan alle vier de voorwaarden is voldaan, gemeten op het moment waarop de borgtocht wordt aangegaan:
| Voorwaarde | Wat dit in de praktijk betekent |
|---|---|
| De borg is bestuurder van de vennootschap | Aandeelhouderschap zonder bestuursfunctie is niet genoeg, en bestuurderschap alleen evenmin. |
| De vennootschap is een nv of bv | Naar de letter geldt de uitzondering niet voor een stichting, coöperatie, vof of buitenlandse rechtsvorm. |
| Hij houdt alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen | Aandelen van niet-bestuurders tellen niet mee. Bij een holdingstructuur is de vraag of hij die aandelen wel zelf houdt. |
| De borgtocht dient de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap | Hierover gaan de meeste procedures; zie hieronder. |
Welke handeling toetst de rechter: de borgtocht of de financiering?
De financiering. Het gaat vaak mis doordat men toetst of de borgtocht normaal is. De redenering “elke bank vraagt een borgstelling van de DGA, dus dat is normaal” toetst de verkeerde handeling.
De Hoge Raad oordeelde op 8 juli 2005 dat het aangrijpingspunt de rechtshandeling is waarvoor de zekerheid wordt verstrekt, dus de financiering die de vennootschap aangaat. Het hof had daarbij overwogen dat het niet voldoende is dat de financiering normale bedrijfshandelingen begunstigt of daarvoor de voorwaarden schept. In die zaak werd een rekening-courantschuld als onderdeel van een turn-around omgezet in een geldlening onder borgtocht. Dat viel niet onder de normale bedrijfsuitoefening (ECLI:NL:HR:2005:AT2632).
Welke financieringen vallen meestal buiten de uitzondering?
Reguliere werkkapitaal- en investeringsfinanciering valt doorgaans wel onder de uitzondering. Uit de rechtspraak blijkt dat de volgende situaties vaak buiten de uitzondering vallen:
- omzetting van een bestaande schuld in een geldlening onder strengere zekerheidsvoorwaarden, zoals in het arrest van 2005;
- zekerheid voor een schuld die al bestond;
- een borgtocht om uitstel van betaling te krijgen of een faillissementsaanvraag te voorkomen;
- noodfinanciering om acute discontinuïteit af te wenden.
Dat laatste speelde in een arrest van 18 december 2015. Een DGA stelde zich borg voor een overbruggingskrediet van € 270.000, bedoeld om de onderneming te redden. De Hoge Raad oordeelde dat het hof onvoldoende had gemotiveerd waarom zo’n reddingskrediet tot de normale bedrijfsuitoefening zou behoren (ECLI:NL:HR:2015:3606).
Dat is een ongemakkelijke uitkomst. Juist bij herfinanciering of in zwaar weer vraagt de bank extra zekerheid. Precies dan valt de bestuurder vaak buiten de uitzondering, terwijl iedereen aanneemt dat het “gewoon een verlenging” is.
Wat besliste de Hoge Raad over de financiering van een maatschapstoetreding?
De Hoge Raad besliste op 13 juli 2018 dat het erom gaat of de lening naar doel en aanwending diende voor de normale bedrijfsuitoefening, niet of juist deze financieringsvorm gebruikelijk is (ECLI:NL:HR:2018:1220).
Wat waren de feiten?
Een accountant was enig bestuurder van zijn bv en van de holding die de aandelen hield. In januari 2007 financierde Rabobank de bv, die met dat geld voor een goodwillsom van € 350.000 toetrad tot een accountantsmaatschap. De accountant stelde zich op 11 januari 2007 borg tot € 350.000. In 2011 volgde een herfinanciering en eind 2013 werd de bv ontbonden. Toen de bank in 2014 betaling vorderde, vernietigde zijn echtgenote de borgtocht.
De rechtbank Noord-Nederland wees de vordering van de bank af. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bekrachtigde dat op 9 mei 2017: de eenmalige financiering voor de inkoop in de maatschap was volgens het hof niet kenmerkend voor de normale bedrijfsuitoefening.
Hoe oordeelde de Hoge Raad?
De Hoge Raad herhaalde de maatstaf uit 2005 en 2015: de uitzondering geldt als de rechtshandeling waarvoor de zekerheid wordt gegeven, zelf hoort bij wat in de normale bedrijfsuitoefening gebruikelijk is. Het hof had een te strenge maatstaf aangelegd. Het vroeg of de financiering kenmerkend was voor het accountantsberoep en woog mee dat de toetreding ook anders had kunnen worden gefinancierd. Dat is niet de vraag.
Het hof had de stellingen van de bank moeten beoordelen: dat de financiering nodig was, dat zij normaal van karakter was, dat er geen verhoogd risico mee werd genomen en dat de liquiditeit van de bv erdoor steeg. De Hoge Raad vernietigde het arrest en verwees de zaak naar het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch.
De les: de uitzondering wordt restrictief uitgelegd, maar “restrictief” mag niet verworden tot een eis dat juist deze financieringsvorm de meest gangbare is. Ook een eenmalige of omvangrijke investering kan onder de uitzondering vallen.
Wat betekent dit voor de ondernemer, de echtgenoot en de bank?
| Partij | Wat u kunt doen |
|---|---|
| Ondernemer (DGA) | Laat uw echtgenoot standaard meetekenen, ook als u meent dat de uitzondering geldt. Elke afweging of de uitzondering opgaat, rust op een norm die de rechter restrictief uitlegt. |
| Echtgenoot | Ontdekt u pas bij uitwinning dat er is getekend, dan kan vernietiging nog mogelijk zijn. Leg de vernietiging schriftelijk vast en let op de termijn van drie jaar. |
| Bank | Het risico van vernietiging ligt bij u. Medeondertekening vragen is eenvoudiger dan achteraf procederen over de vraag of de financiering normaal was. |
Geldt de toestemmingsregel ook bij een buitenlands huwelijksvermogensregime?
Ja, als de andere echtgenoot ten tijde van de rechtshandeling zijn gewone verblijfplaats in Nederland heeft. Sinds 29 januari 2019 bepaalt artikel 1:88 BW dat het toestemmingsvereiste dan geldt, ongeacht welk recht op het huwelijksvermogensstelsel van toepassing is. U ontloopt de bepaling dus niet met een buitenlands huwelijksvermogensregime.
Hulp bij een borgtocht zonder toestemming
Borgtocht door een bestuurder-grootaandeelhouder raakt zowel het familierecht als het ondernemingsrecht.
- Wij beoordelen of voor uw borgtocht of hoofdelijk medeschuldenaarschap toestemming van uw echtgenoot nodig was (artikel 1:88 BW).
- Wij toetsen of de financiering waarvoor de borgtocht dient onder de uitzondering van artikel 1:88 lid 5 BW valt.
- Wij gaan na of de termijn van drie jaar voor vernietiging nog loopt (artikel 3:52 BW) en stellen de vernietigingsverklaring op (artikel 1:89 BW).
- Wij voeren verweer als de bank u als borg aanspreekt of de vernietiging betwist.
In het kort
- Borgtocht en hoofdelijk medeschuldenaarschap vallen onder het toestemmingsvereiste van artikel 1:88 BW.
- Zonder toestemming is de borgtocht vernietigbaar; alleen de andere echtgenoot kan vernietigen, binnen drie jaar nadat die bevoegdheid is ontstaan.
- De rechter toetst de financiering, niet de borgtocht zelf (HR 8 juli 2005).
- Reddingskredieten en omzetting van bestaande schulden vallen meestal buiten de uitzondering (HR 2005 en 2015).
- Een eenmalige investering, zoals een toetreding tot een maatschap, kan er wel onder vallen (HR 13 juli 2018).
Veelgestelde vragen
Kan de bank de vernietiging tegenhouden?
Niet door zelf iets te doen: alleen de echtgenoot die geen toestemming gaf, kan vernietigen. De bank kan wel aanvoeren dat de uitzondering van lid 5 geldt of dat de termijn van drie jaar is verstreken.
Wie moet bewijzen dat de uitzondering geldt?
In de zaak uit 2018 voerde de bank aan dat de financiering bij de normale bedrijfsuitoefening hoorde, en bood zij daarvan bewijs aan. De partij die zich op de uitzondering beroept, moet de feiten daarvoor in de regel stellen en zo nodig bewijzen (artikel 150 Rv).
Meer over hoe Law & More u hierbij helpt, leest u op de pagina ondernemingsrecht advocaat.
