Gepubliceerd op 4 mei 2018 · Laatst bijgewerkt op 8 oktober 2026
Stelt u zich als bestuurder-grootaandeelhouder borg voor een lening aan uw eigen vennootschap, dan heeft u in beginsel toestemming van uw echtgenoot nodig. Dat is alleen anders als de borgstelling dient voor de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap (artikel 1:88 lid 5 van het Burgerlijk Wetboek). Die uitzondering wordt restrictief uitgelegd, zoals een arrest van de Hoge Raad over de financiering van een maatschapstoetreding laat zien.
Inhoudsopgave
Wanneer is toestemming van uw echtgenoot nodig?
Artikel 1:88 van het Burgerlijk Wetboek eist toestemming van de andere echtgenoot voor onder meer overeenkomsten waarbij iemand zich, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, verbindt als borg of hoofdelijk medeschuldenaar, zich sterk maakt voor een derde, of zekerheid stelt voor de schuld van een derde.
Let op de reikwijdte: hoofdelijk medeschuldenaarschap staat op één lijn met borgtocht. De directeur-grootaandeelhouder die “even meetekent” op een kredietovereenkomst, zit in precies hetzelfde regime als bij een formele borgstelling.
Wat gebeurt er als de toestemming ontbreekt?
Ontbreekt de toestemming, dan is de rechtshandeling vernietigbaar op grond van artikel 1:89 van het Burgerlijk Wetboek — niet nietig. De borgtocht is dus geldig totdat zij wordt vernietigd, en alleen de andere echtgenoot kan die vernietiging inroepen. Niet de borg zelf, niet de bank, niet de curator. Een brief volstaat; een procedure is niet nodig.
De termijn staat in artikel 3:52 van het Burgerlijk Wetboek: drie jaar. Maar die begint niet te lopen op de dag van ondertekening, wel op het moment waarop de bevoegdheid de echtgenoot ten dienste is komen te staan. In de praktijk is dat vaak pas wanneer de bank aanklopt. Een borgtocht van zeven jaar oud kan dus nog steeds worden vernietigd — dat is voor banken de onaangename kant van deze bepaling.
Aan welke voorwaarden moet de uitzondering voldoen?
Voor de bestuurder-grootaandeelhouder maakt artikel 1:88 een uitzondering. Die geldt alleen als aan alle vier de volgende voorwaarden is voldaan, gemeten op het moment van het aangaan van de borgtocht:
- de borg is bestuurder van de vennootschap — aandeelhouderschap alleen is niet genoeg, en bestuurderschap alleen evenmin;
- de vennootschap is een NV of BV — de uitzondering geldt naar de letter niet voor een stichting, coöperatie, personenvennootschap of buitenlandse rechtsvorm;
- hij houdt alleen of samen met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen; aandelen van niet-bestuurders tellen niet mee, en bij een holdingstructuur is de vraag of hij die aandelen wel “daarvan” houdt;
- de borgstelling geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap.
Waar gaat het in de praktijk mis?
Het gaat vaak mis doordat men toetst of de borgtocht normaal is, terwijl het gaat om de financiering waarvoor de borgtocht dient.
Dit is het kernpunt, en het wordt stelselmatig verkeerd aangevlogen. De redenering “elke bank vraagt een borgstelling van de DGA, dus dat is normaal” toetst de verkeerde handeling.
De Hoge Raad heeft in 2005 vastgesteld dat het aangrijpingspunt niet de borgstelling zelf is, maar de rechtshandeling waarvoor de zekerheid wordt verstrekt — dus de financiering die de vennootschap aangaat. De vraag luidt of díe rechtshandeling behoort tot wat ten behoeve van de normale uitoefening van een bedrijf pleegt te worden verricht. Dat een DGA-borgtocht doodgewoon is, zegt daarover niets.
Daar komt bij dat de uitzondering restrictief wordt uitgelegd, omdat de wetgever garanties beschouwde als uitzonderlijke en gevaarlijke handelingen. De Hoge Raad voegde daaraan toe dat het niet volstaat dat de handeling normale bedrijfshandelingen slechts begunstigt.
Welke financieringen vallen buiten de uitzondering?
Uit de rechtspraak van de afgelopen decennia komt een duidelijke lijn naar voren. Reguliere werkkapitaal- en investeringsfinanciering valt doorgaans wél onder de uitzondering. Maar buiten de uitzondering vallen doorgaans:
- herfinanciering van bestaande schulden, of omzetting van een bestaande schuld in een geldlening onder strengere zekerheidsvoorwaarden;
- zekerheid voor een reeds bestaande schuld;
- uitstel van betaling — een borgstelling om uitstel te krijgen en een faillissementsaanvraag te voorkomen, is een andere rechtshandeling dan de doorlopende bedrijfsactiviteiten;
- noodfinanciering ter afwending van dreigende discontinuïteit.
Dat is een ongemakkelijke uitkomst, want het herfinancieringsmoment is nu juist het moment waarop de bank extra zekerheid vraagt. Precies dan valt de bestuurder uit de uitzondering, terwijl alle betrokkenen aannemen dat het “gewoon een verlenging” is.
Wat besliste de Hoge Raad over de financiering van een maatschapstoetreding?
De Hoge Raad besliste dat het erom gaat of de lening naar doel en aanwending diende voor de normale bedrijfsuitoefening, niet of juist deze financieringsvorm gebruikelijk is.
De Hoge Raad heeft dit vraagstuk op 13 juli 2018 behandeld in een zaak tussen een bank en een accountant (ECLI:NL:HR:2018:1220).
De accountant had zich borg gesteld voor de financiering die zijn vennootschap aantrok om de vennootschap in te kopen in een accountantsmaatschap waarin hij zijn beroep uitoefende. Toen de bank de accountant op die borgstelling aansprak, kwam de vraag naar boven of de uitzondering van artikel 1:88 lid 5 BW van toepassing was: was de borgstelling geschied ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap?
Wat waren de feiten?
De accountant was indirect bestuurder en grootaandeelhouder van zijn vennootschap. Die vennootschap trok financiering aan om de accountant in te kopen in de maatschap waarin hij werkzaam was. Toen de bank een beroep deed op de borgstelling, was de vraag of daarvoor de toestemming van zijn echtgenote nodig was geweest op grond van artikel 1:88 lid 1 BW, of dat de uitzondering van lid 5 opging.
Het hof (Arnhem-Leeuwarden) oordeelde dat niet aan die eis was voldaan: de eenmalige financiering van €350.000 voor de inkoop in de maatschap kon niet worden aangemerkt als een rechtshandeling die gebruikelijk is voor de normale uitoefening van het beroep van accountant. De bank kwam daartegen op in cassatie.
Hoe oordeelde de Hoge Raad?
De Hoge Raad herhaalde de maatstaf: bepalend is of de lening naar doel en aanwending werd afgesloten ten behoeve van en om te worden gebruikt in de normale bedrijfsuitoefening, en of de lening ook zelf naar aard en karakter in die normale bedrijfsuitoefening past. Met het oog op eerdere jurisprudentie leverde die laatste vraag geen problemen op.
Het hof had het criterium “gebruikelijk” echter verkeerd toegepast: het toetste of déze financieringsvorm gebruikelijk was, in plaats van of de financiering diende voor de normale bedrijfsuitoefening. Het gaat er niet om of de gekozen vorm van financieren de meest gangbare is, maar of de lening naar doel en aanwending werd afgesloten ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening.
De wijze van investeren doet op zichzelf niet af aan dat oordeel. Er moet sprake zijn van een buitengewoon ongebruikelijke of risicovolle wijze van investeren, wil die in de weg staan aan de conclusie dat dit ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening gebeurt. Ook een op zichzelf eenmalige of omvangrijke investering kan daaronder vallen.
De Hoge Raad vernietigde het arrest van het hof en verwees de zaak naar het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch voor verdere behandeling.
De reden is instructief: het hof had een te strenge maatstaf aangelegd door te toetsen of het inkopen in een maatschap via een goodwillbetaling “kenmerkend” was voor de vennootschap. Dat is niet de vraag. Het gaat erom of de financiering nodig was voor de normale bedrijfsuitoefening en of daarmee een bijzonder risico werd genomen. Dat er ook andere manieren van inkopen denkbaar waren, is niet beslissend. De uitzondering wordt dus restrictief uitgelegd — maar “restrictief” mag niet verworden tot een eis dat juist deze financieringsvorm gebruikelijk is.
Waar let u op als ondernemer, echtgenoot of bank?
Voor de ondernemer: laat uw echtgenoot standaard meetekenen, ook als u meent dat de uitzondering geldt. Het kost niets en het haalt het hele risico weg. Elke afweging of de uitzondering opgaat, is een gok op een norm die restrictief wordt uitgelegd.
Voor de echtgenoot: ontdekt u pas bij uitwinning dat er is getekend, dan is vernietiging mogelijk nog open. Handel dan snel en schriftelijk.
Voor de bank: het risico van de vernietiging ligt bij u. Medeondertekening vragen is aanzienlijk goedkoper dan achteraf procederen over de vraag of de gefinancierde handeling “normaal” was.
Geldt de toestemmingsregel ook bij een buitenlands huwelijksvermogensregime?
Sinds 29 januari 2019 bepaalt artikel 1:88 uitdrukkelijk dat het toestemmingsvereiste geldt ongeacht welk recht op het huwelijksvermogensstelsel van toepassing is, zolang de andere echtgenoot ten tijde van de rechtshandeling zijn gewone verblijfplaats in Nederland heeft. U ontloopt de bepaling dus niet met een buitenlands huwelijksvermogensregime.
Wat kunnen wij voor u doen bij een borgtocht zonder toestemming?
Borgtocht door een bestuurder-grootaandeelhouder raakt zowel het familierecht als het ondernemingsrecht. Wij helpen u op deze punten:
- Wij beoordelen of voor uw borgtocht of hoofdelijke medeschuldenaarschap toestemming van uw echtgenoot nodig was (artikel 1:88 BW).
- Wij toetsen of de financiering waarvoor de borgtocht dient onder de uitzondering van artikel 1:88 lid 5 BW valt.
- Wij gaan na of de termijn van drie jaar voor vernietiging nog loopt (artikel 3:52 BW) en stellen de vernietigingsverklaring op (artikel 1:89 BW).
- Wij voeren verweer als de bank u als borg aanspreekt of de vernietiging betwist.
- Wij adviseren bij een nieuwe borgtocht over de juiste toestemmingsverklaring van uw echtgenoot.
Samengevat
- Borgtocht en hoofdelijk medeschuldenaarschap vallen onder het toestemmingsvereiste van artikel 1:88 BW.
- Zonder toestemming is de borgtocht vernietigbaar (artikel 1:89 BW); alleen de andere echtgenoot kan vernietigen, binnen drie jaar nadat die bevoegdheid is ontstaan (artikel 3:52 BW).
- De uitzondering voor de bestuurder-grootaandeelhouder geldt alleen als aan alle vier de voorwaarden is voldaan, en wordt restrictief uitgelegd.
- Herfinanciering, zekerheid voor bestaande schulden, uitstel van betaling en noodfinanciering vallen doorgaans buiten de uitzondering.
- Het toestemmingsvereiste geldt sinds 2019 ook bij een buitenlands huwelijksvermogensregime, als de echtgenoot in Nederland woont.
Veelgestelde vragen
Kan de bank de vernietiging tegenhouden?
Nee. Alleen de echtgenoot die geen toestemming heeft gegeven, kan de borgtocht vernietigen. De bank, de borg zelf en de curator hebben die bevoegdheid niet.
Is een schriftelijke overeenkomst nodig om de borgtocht te vernietigen?
Nee. Een schriftelijke verklaring aan de wederpartij is voldoende; een gerechtelijke procedure is niet vereist.
Telt aandeelhouderschap zonder bestuurdersfunctie mee voor de uitzondering?
Nee. De uitzondering geldt alleen voor een bestuurder die alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt. Aandeelhouderschap zonder bestuurdersfunctie is niet voldoende.
Meer over hoe Law & More u hierbij helpt, leest u op de pagina ondernemingsrecht advocaat.
