Bestuurders van een vennootschap dienen zich ten alle tijden te richten naar het belang van de vennootschap. Wat als bestuurders besluiten moeten maken waar hun eigen persoonlijke belangen bij betrokken zijn? Welk belang prevaleert en wat wordt een bestuurder geacht te doen in een dergelijke situatie?
Wanneer is er sprake van een tegenstrijdig belang?
Het bestuur kan bij het besturen van de vennootschap soms een beslissing nemen die ook een voordeel verschaft aan een specifieke bestuurder. Als bestuurder dien je het vennootschapsbelang te behartigen en niet je eigen persoonlijke belang(en). Op zich is er niet direct een probleem als een beslissing van het bestuur tot gevolg heeft dat een bestuurder daarbij persoonlijk gebaat is. Dit is slechts anders indien dit persoonlijke belang tegenstrijdig is aan het belang van de onderneming. In dat geval mag de bestuurder niet mee vergaderen en beslissen.
In het Bruil-arrest oordeelde de Hoge Raad dat er sprake is van een tegenstrijdig belang als de bestuurder door de aanwezigheid van een persoonlijk belang of een ander belang dat niet parallel loop met dat van de rechtspersoon, niet in staat kan worden geacht het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht.[1] Bij de bepaling of er sprake is van een tegenstrijdig belang moet rekening worden gehouden met alle relevante omstandigheden van het geval.
Er is sprake van een kwalitatief tegenstrijdig belang wanneer de bestuurder in verschillende hoedanigheden optreedt. De bestuurder van een vennootschap is dan bijvoorbeeld tegelijkertijd de wederpartij van de vennootschap, omdat hij ook bestuurder is van een andere rechtspersoon. De bestuurder moet dan meerdere (tegenstrijdige) belangen behartigen. Wanneer er sprake is van een zuiver kwalitatief belang valt het belang niet onder de werking van de tegenstrijdig belang regeling. Dit is het geval als het belang niet verweven is met een persoonlijk belang van de bestuurder. Een voorbeeld daarvan is als het gaat om twee concernvennootschappen die een overeenkomst sluiten. Als de bestuurder van beide vennootschappen bestuurder is, maar niet (indirect) aandeelhouder is of een ander persoonlijk belang heeft, is er geen sprake van een kwalitatief tegenstrijdig belang.
Welke gevolgen heeft de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang?
Over de gevolgen van het hebben van een tegenstrijdig belang is inmiddels een regeling opgenomen in het Burgerlijk Wetboek. Een bestuurder mag niet deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Indien hierdoor geen bestuursbesluit kan worden genomen, wordt het besluit genomen door de raad van commissarissen. Bij ontbreken van een raad van commissarissen, dient het besluit te worden genomen door de algemene vergadering, tenzij de statuten anders bepalen. Deze bepaling is opgenomen in art. 2:129 lid 6 voor de N.V. en 2:239 lid 6 BW voor de B.V.
Uit deze artikelen volgt niet dat de enkele aanwezigheid van zo een tegenstrijdig belang te wijten is aan een bestuurder. Het kan hem ook niet verweten worden dat hij in die situatie terecht is gekomen. De artikelen schrijven slechts voor dat de bestuurder zich moet onthouden van deelname aan de beraadslaging en besluitvorming. Het gaat dus niet om een gedragsnorm die leidt tot bestraffing of voorkoming van een tegenstrijdig belang, maar slechts om een gedragsnorm die voorschrijft hoe een bestuurder moet handelen wanneer een tegenstrijdig belang aanwezig is. Het verbod van deelname aan beraadslaging en besluitvorming impliceert dat de belanghebbende bestuurder niet mag meestemmen, maar het is wel toegestaan hem om informatie te vragen voorafgaand aan de bestuursvergadering of bij de introductie van het agendapunt in de bestuursvergadering. Overtreding van deze artikelen maakt het besluit wel vernietigbaar op grond van artikel 2:15 lid 1 sub a BW. Dit artikel stelt dat besluiten vernietigbaar zijn als ze in strijd zijn met bepalingen die de totstandkoming van besluiten regelen. De vordering tot vernietiging kan worden ingesteld door eenieder die een redelijk belang heeft bij nakoming van de bepaling.
Niet alleen de onthoudingsplicht is van toepassing. De bestuurder dient ook tijdig aan het bestuur informatie te verstrekken over een mogelijk tegenstrijdig belang bij een te nemen besluit. Voorts volgt uit artikel 2:9 BW dat het tegenstrijdig belang ook kenbaar moet worden gemaakt aan de algemene vergadering van aandeelhouders. De wet geeft overigens niet duidelijk aan wanneer aan de meldingsplicht is voldaan. Het is derhalve aan te raden om hieromtrent in de statuten of elders een regeling op te nemen. De bedoeling van de wetgever met deze wetten is om de vennootschap te beschermen tegen het risico dat een bestuurder door persoonlijke belangen wordt beïnvloed. Zulke belangen verhogen het risico dat de vennootschap nadeel zal lijden. Voor artikel 2:9 BW – waarin de interne bestuurdersaansprakelijkheid is geregeld – geldt een hoge drempel. Bestuurders zijn pas aansprakelijk wanneer zij ernstig verwijtbaar handelen. Het niet naleven van wettelijke of statutaire tegenstrijdig belangregels is een zwaarwegende omstandigheid die in beginsel leidt tot bestuurdersaansprakelijkheid. Een geconflicteerde bestuurder valt een persoonlijk ernstig verwijt te maken en kan dus in beginsel worden aangesproken door de vennootschap.
Sinds de aangepaste tegenstrijdig belang regels zijn op dergelijke situaties gewone vertegenwoordigingsregels van toepassing. Vooral artikel 2:130 en 2:240 BW zijn hierbij van belang. Een bestuurder die op basis van de tegenstrijdig belang-regeling niet mag deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming, is daarentegen wel bevoegd om de vennootschap te vertegenwoordigen bij de rechtshandeling die het besluit tot uitvoering brengt. Onder het oude recht leidde een tegenstrijdig belang tot een beperking in de vertegenwoordigingsbevoegdheid: het was die bestuurder niet toegestaan de vennootschap te vertegenwoordigen.
Conclusie
Heeft een bestuurder een tegenstijdig belang, dan dient hij zich te onthouden van de beraadslaging en besluitvorming. Dit is het geval wanneer hij een persoonlijk belang heeft of een belang heeft dat niet parallel loopt met het belang van de vennootschap. Houdt de bestuurder zich niet aan de onthoudingsplicht, dan kan vergroot hij de kans dat hij als bestuurder aansprakelijk kan worden gesteld door de vennootschap. Verder is het besluit vernietigbaar door eenieder die hier een redelijk belang bij heeft. Ondanks het hebben van een tegenstrijdig belang, mag de bestuurder wel nog de vennootschap vertegenwoordigen.
Vindt u het moeilijk om te bepalen of er sprake is van een tegenstrijdig belang? Of twijfelt u of u het hebben van een belang moet mededelen en het bestuur dient te informeren? Laat u informeren door de advocaten Ondernemingsrecht bij Law & More. Samen met u kunnen wij de situatie en de mogelijkheden beoordelen. Aan de hand van deze analyse kunnen wij u adviseren met betrekking tot de juiste vervolgstappen. Verder voorzien wij u graag van advies en bijstand tijdens een eventuele procedure.
[1] HR 29 juni 2007, NJ 2007/420; JOR 2007/169 (Bruil).
