Garanties, vrijwaringen en escrow bij M&A: hoe de koopovereenkomst de risico’s verdeelt

Gepubliceerd op 26 februari 2026 · Laatst bijgewerkt op 30 oktober 2026

Bij een bedrijfsovername bepaalt de koopovereenkomst (de Share Purchase Agreement of SPA) wie welk risico draagt. De verkoper geeft garanties over de onderneming en vrijwaringen voor bekende risico’s; is een garantie onjuist, dan heeft de koper recht op schadevergoeding. Die bescherming geldt alleen binnen de afgesproken limieten, drempels en claimtermijnen, en niet voor wat de verkoper in de disclosure letter heeft gemeld.

Het Nederlandse recht vult de SPA aan met de regels over koop (artikel 7:17 BW), dwaling (artikel 6:228 BW) en tekortkoming (artikel 6:74 BW). In de praktijk sluiten partijen die regels grotendeels uit en vervangen ze door een eigen contractueel stelsel. De Hoge Raad legt zo’n stelsel tussen professionele partijen vooral uit aan de hand van de tekst. Hieronder leest u hoe het werkt.

Share deal of asset deal: wat gaat er over?

Bij een share deal koopt u de aandelen; bij een asset deal koopt u losse bezittingen en eventueel schulden. Die keuze bepaalt welke risico’s u overneemt en welke toestemmingen nodig zijn.

Bij een share deal gaan alleen de aandelen over, bij notariële akte (artikel 2:196 BW voor de bv). De vennootschap blijft eigenaar van haar bezittingen en houdt haar contracten, schulden en historische aansprakelijkheden. Alles wat in de vennootschap zit, koopt u dus indirect mee. Daarom zijn garanties en vrijwaringen bij een share deal zo belangrijk.

Bij een asset deal kiest u welke bezittingen en verplichtingen u overneemt. Contracten gaan alleen over met medewerking van de wederpartij (contractsoverneming, artikel 6:159 BW). Werknemers gaan bij overgang van een onderneming wel van rechtswege mee, met behoud van hun arbeidsvoorwaarden (artikel 7:663 BW). Bij een share deal verandert er voor werknemers niets: hun werkgever blijft dezelfde vennootschap.

Is een intentieverklaring bindend?

Een letter of intent is meestal grotendeels niet bindend, met uitzondering van bepalingen als exclusiviteit, geheimhouding en kosten. Leg uitdrukkelijk vast welke bepalingen wel bindend zijn.

Ook zonder bindende afspraak kan het afbreken van onderhandelingen in een laat stadium tot schadevergoeding leiden. De Hoge Raad gaf de maatstaf op 12 augustus 2005 in het arrest CBB/JPO (ECLI:NL:HR:2005:AT7337). Iedere partij is in beginsel vrij de onderhandelingen af te breken, tenzij dat onaanvaardbaar is door het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in een overeenkomst of door andere omstandigheden. Daarbij telt mee in hoeverre de afbrekende partij zelf aan dat vertrouwen heeft bijgedragen. Bij lange onderhandelingen beoordeelt de rechter het moment van afbreken tegen de achtergrond van het hele verloop.

Hoe wordt de koopprijs vastgesteld?

Bij completion accounts spreken partijen vaak af dat een onafhankelijke accountant een geschil over de closingbalans beslist bij bindend advies (artikel 7:900 BW). Leg de grondslagen daarom zo nauwkeurig vast dat die accountant er weinig ruimte in heeft.

Wat doen due diligence en de disclosure letter?

Due diligence is het onderzoek van de koper naar de onderneming; de disclosure letter is het document waarin de verkoper uitzonderingen op de garanties meldt. Wat goed is gemeld, valt in de regel buiten de garanties.

Een juridisch boekenonderzoek richt zich meestal op contracten met klanten en leveranciers, arbeidsvoorwaarden, intellectueel eigendom, vergunningen, lopende geschillen en naleving van de AVG en het mededingingsrecht. In tech-overnames is de kernvraag of de vennootschap eigenaar is van haar broncode, ook van wat freelancers hebben ontwikkeld. Auteursrecht van een freelancer gaat alleen over bij akte (artikel 2 lid 2 Auteurswet).

Een ruime disclosure letter kan de garanties grotendeels uithollen. Spreek daarom af dat alleen eerlijk en specifiek gemelde feiten tellen, met verwijzing naar concrete documenten in de dataroom, en niet een algemene verwijzing naar “de hele dataroom”. Bij vendor due diligence laat de verkoper zelf het onderzoek doen; vraag dan of het rapport aan u wordt gericht (reliance), zodat u de opsteller kunt aanspreken.

Hoe werken garanties naar Nederlands recht?

Een garantie is een contractuele toezegging van de verkoper dat een feit juist is. Is de garantie onjuist, dan schiet de verkoper tekort en moet hij de schade vergoeden volgens de regeling in de SPA (artikel 6:74 BW). De koper hoeft niet te bewijzen dat de verkoper de onjuistheid kende, tenzij een kennisvoorbehoud is opgenomen; hij moet wel de onjuistheid en zijn schade aantonen.

Het Engelse onderscheid tussen representations en warranties heeft naar Nederlands recht geen eigen betekenis. Wat telt, is wat partijen hebben afgesproken. Een SPA wordt uitgelegd volgens de Haviltex-maatstaf: wat mochten partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs van elkaar verwachten (Hoge Raad 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158).

Bij een overname weegt de tekst zwaar. In Meyer Europe/PontMeyer (Hoge Raad 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3178) ging het om een fiscale vrijwaring in een aandelenkoopovereenkomst met de woorden “as of April 1, 1998”. De Hoge Raad oordeelde dat bij een uitvoerig onderhandeld contract tussen professionele partijen de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis groot gewicht krijgt. De koper die een andere bedoeling stelde, moest die bewijzen en slaagde daar niet in. Elk woord in een vrijwaring telt dus.

Welke soorten garanties zijn er?

• Fundamentele garanties: de verkoper is eigenaar van de aandelen, ze zijn onbezwaard en de vennootschap is rechtsgeldig opgericht. Hiervoor gelden meestal geen of hogere limieten.
• Bedrijfsgaranties: jaarrekening, contracten, personeel, vergunningen, intellectueel eigendom, privacy en geschillen.
• Fiscale garanties: juiste en tijdige aangiften en geen openstaande belastingschulden. Omdat de Belastingdienst in de regel tot vijf jaar na afloop van het belastingjaar kan navorderen (artikel 16 lid 3 AWR), gelden hiervoor langere claimtermijnen. Laat de fiscale onderdelen beoordelen door een fiscalist.

Kan de koper claimen als hij het probleem al kende?

Dat hangt af van de SPA, want het Nederlandse recht kent hiervoor geen vaste regel. Zonder afspraak kan de verkoper een beroep doen op de uitleg van de garantie en op de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW). Regel daarom uitdrukkelijk of kennis van de koper een claim uitsluit (anti-sandbagging) of juist niet (pro-sandbagging).

Wat betekent “naar beste weten”?

Een kennisvoorbehoud beperkt de garantie tot wat de verkoper wist of had moeten weten. Leg vast wiens kennis telt, bijvoorbeeld met namen van bestuurders, en of navraag verplicht was. Pas het voorbehoud niet toe op fundamentele garanties.

Garantie, vrijwaring of W&I-verzekering: wat dekt wat?

Bij een vrijwaring (indemnity) belooft de verkoper een omschreven schadepost te vergoeden, of de garanties nu juist zijn of niet. Vrijwaringen worden gebruikt voor risico’s die bij het boekenonderzoek zijn gevonden, zoals een lopende procedure, een bodemverontreiniging of een mogelijke naheffing. Een bekend risico kan immers niet onder een garantie vallen als het in de disclosure letter staat.

Lees de uitsluitingen in een W&I-polis daarom naast de SPA. Een risico dat de verzekeraar uitsluit en dat ook niet onder een vrijwaring valt, blijft bij de koper.

Hoe wordt de aansprakelijkheid van de verkoper beperkt?

Met een maximum (cap), drempels (de minimis en basket) en claimtermijnen. Samen bepalen ze of een claim überhaupt kan worden ingediend.

• Cap: het maximale bedrag dat de verkoper betaalt, meestal een percentage van de koopprijs, met een hoger of geen maximum voor fundamentele garanties en vrijwaringen.
• De minimis: claims onder een bepaald bedrag per stuk tellen niet mee.
• Basket: een totaaldrempel. Bij een deductible vergoedt de verkoper alleen het meerdere; bij een tipping basket de hele schade zodra de drempel is bereikt.
• Claimtermijn: binnen een afgesproken periode na closing moet de koper de claim schriftelijk en onderbouwd melden. Een te late melding is in de regel verloren, los van de wettelijke verjaring. Fiscale en fundamentele garanties hebben doorgaans een langere termijn.

Een beperking van aansprakelijkheid geldt niet altijd. Bij opzet of bewuste roekeloosheid van de verkoper kan een beroep op een limiet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn (artikel 6:248 lid 2 BW). Een verkoper die een bekend probleem bewust verzwijgt, loopt dat risico.

Welke zekerheid heeft de koper dat hij ook betaald krijgt?

Een garantie is zoveel waard als het verhaal op de verkoper. Daarom wordt vaak een deel van de koopprijs in escrow gezet, ingehouden of gedekt met een bankgarantie.

• Escrow: een deel van de koopprijs staat voor een afgesproken periode op een derdengeldenrekening, bijvoorbeeld van de notaris, en wordt vrijgegeven volgens vooraf vastgelegde voorwaarden. De werking van het depot leest u in ons artikel over de escrow-overeenkomst.
• Inhouding (retention): de koper houdt een deel van de prijs zelf achter tot de claimtermijn is verstreken.
• Uitgestelde betaling: een vast bedrag dat later wordt betaald; de verkoper vraagt dan vaak een bankgarantie of andere zekerheid.
• Earn-out: een deel van de prijs hangt af van toekomstige resultaten. Leg de maatstaf (bijvoorbeeld EBITDA), de grondslagen, de zeggenschap van de koper na closing en een geschillenregeling vast.

Welke afspraken gelden na closing?

Meestal een concurrentie- en relatiebeding voor de verkoper, afspraken over overdracht van kennis en soms regelingen om sleutelpersonen te behouden. Het concurrentiebeding van een verkoper valt onder het mededingingsrecht, niet onder het arbeidsrecht.

Een concurrentiebeding bij een overname is toegestaan als het nodig is om de overgedragen waarde te beschermen. Volgens de mededeling van de Europese Commissie over nevenrestricties (2005/C 56/03) is een duur tot drie jaar gerechtvaardigd als goodwill en knowhow overgaan, en tot twee jaar als alleen goodwill overgaat. Een ruimer beding kan nietig zijn op grond van artikel 6 Mededingingswet.

Let ook op change of control-bepalingen in contracten van de doelvennootschap. Bij een share deal blijft het contract bestaan, maar zo’n bepaling kan de wederpartij het recht geven op te zeggen. Breng ze in kaart en vraag zo nodig vóór closing toestemming.

Welke procedurele regels gelden bij een overname?

Heeft de doelvennootschap een ondernemingsraad, dan moet die om advies worden gevraagd over een overdracht van zeggenschap (artikel 25 lid 1 onder a Wet op de ondernemingsraden). Bij ondernemingen met in de regel 50 of meer werkzame personen gelden ook de SER-Fusiegedragsregels 2015, met een melding aan de SER en de betrokken vakbonden.

Boven de omzetdrempels van artikel 29 Mededingingswet moet een concentratie vooraf bij de ACM worden gemeld. Leg in de SPA vast dat closing pas plaatsvindt als de vereiste goedkeuringen er zijn.

Hoe worden geschillen over een SPA beslecht?

Via de overheidsrechter, arbitrage of bindend advies. De SPA bepaalt welke route geldt en welk recht van toepassing is.

• Arbitrage, bijvoorbeeld bij het Nederlands Arbitrage Instituut, is vertrouwelijk en kent beperkte beroepsmogelijkheden. Een arbitraal vonnis is in ruim 170 landen afdwingbaar via het Verdrag van New York.
• Bindend advies door een onafhankelijke accountant past bij geschillen over de koopprijsaanpassing of earn-out (artikel 7:900 Boek 7 BW). Het advies is alleen niet bindend als het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, bijvoorbeeld door een ernstige fout in de procedure (artikel 7:904 BW).
• MAC-clausule: een recht om tussen ondertekening en closing af te zien van de koop bij een wezenlijke negatieve verandering. Omschrijf concreet wat als wezenlijk geldt, want een vage clausule biedt weinig houvast.

Kiezen partijen voor Engels recht, dan gelden de Nederlandse regels over dwaling, non-conformiteit en redelijkheid en billijkheid niet. Maak die keuze bewust.

Welke garanties vraagt een tech-overname extra?

• Is alle broncode van de vennootschap, en zijn er akten van overdracht van freelancers en externe ontwikkelaars?
• Welke opensourcelicenties worden gebruikt? Copyleftlicenties zoals de GPL kunnen verplichten afgeleide software onder dezelfde licentie vrij te geven.
• Voldoet de onderneming aan de AVG: verwerkingsregister, verwerkersovereenkomsten, gemelde datalekken en eventuele onderzoeken van de Autoriteit Persoonsgegevens?
• Valt de onderneming onder de Cyberbeveiligingswet, die op 15 augustus 2026 in werking is getreden, en zijn de zorg- en meldplichten nageleefd? Volgens de Rijksinspectie Digitale Infrastructuur moeten organisaties zelf toetsen of zij essentieel of belangrijk zijn.

Wat regelt u als koper in de SPA?

• Alleen specifieke, onderbouwde meldingen in de disclosure letter.
• Elk risico uit het boekenonderzoek omgezet in een vrijwaring of een prijsaanpassing, met een formulering die geen ruimte laat voor een andere lezing.
• Zekerheid voor betaling: escrow, inhouding of een W&I-polis.
• Claimtermijnen en meldingsvereisten direct na closing in uw agenda.

Wat regelt u als verkoper in de SPA?

• Volledige melding van bekende problemen in de disclosure letter; verzwijgen kan alle limieten doorbreken.
• Een maximum, drempels en korte claimtermijnen, en een kennisvoorbehoud waar dat past.
• Een concurrentiebeding binnen wat het mededingingsrecht toestaat.
• Bij een earn-out: afspraken over hoe de koper de onderneming na closing mag runnen.

Onze rol bij garanties en vrijwaringen

• Het juridisch boekenonderzoek uitvoeren en de bevindingen vertalen naar garanties en vrijwaringen.
• De intentieverklaring, SPA en disclosure letter opstellen of beoordelen.
• Onderhandelen over limieten, drempels, escrow en earn-out.
• Garantieclaims na closing indienen of weerleggen en de claimtermijnen bewaken; meer leest u op de pagina ondernemingsrecht advocaat.

In het kort

• De rechter leest een SPA tussen professionele partijen vooral naar de tekst (Meyer Europe/PontMeyer, 2007).
• Wat in de disclosure letter staat, valt in de regel buiten de garanties; een vrijwaring dekt juist een bekend risico.
• Cap, drempels en claimtermijnen beperken de aansprakelijkheid; escrow of inhouding zorgt dat een claim betaald kan worden.
• Een concurrentiebeding voor de verkoper is in de regel beperkt tot twee of drie jaar.