Garanties, vrijwaringen en escrow bij M&A: hoe verdeelt de koopovereenkomst de risico’s?

Gepubliceerd op 26 februari 2026 · Laatst bijgewerkt op 13 oktober 2026

Bij een bedrijfsovername bepaalt de koopovereenkomst (de Share Purchase Agreement of SPA) wie welk risico draagt: de verkoper geeft garanties over de onderneming en vrijwaringen voor bekende risico’s, en de koper krijgt bij een onjuiste garantie recht op schadevergoeding. Die bescherming geldt alleen binnen de afgesproken limieten, drempels en claimtermijnen, en niet voor wat de verkoper in de disclosure letter heeft gemeld.

Het Nederlandse recht vult de SPA aan met de regels over koop (artikel 7:17 BW), dwaling (artikel 6:228 BW) en tekortkoming (artikel 6:74 BW). In de praktijk sluiten partijen die regels grotendeels uit en vervangen ze door een eigen contractueel stelsel. Hieronder leest u hoe dat stelsel werkt.

Share deal of asset deal: wat gaat er over?

Bij een share deal koopt u de aandelen; bij een asset deal koopt u losse bezittingen en eventueel schulden. Die keuze bepaalt welke risico’s u overneemt en welke toestemmingen nodig zijn.

Bij een share deal gaan alleen de aandelen over, bij notariële akte (artikel 2:196 BW voor de bv). De vennootschap zelf blijft eigenaar van haar bezittingen en houdt haar contracten, schulden en historische aansprakelijkheden. Daarom zijn garanties en vrijwaringen bij een share deal zo belangrijk: alles wat in de vennootschap zit, koopt u indirect mee.

Bij een asset deal kiest u welke bezittingen en verplichtingen u overneemt. Contracten gaan alleen over met medewerking van de wederpartij (contractsoverneming, artikel 6:159 BW). Werknemers gaan bij overgang van een onderneming wel van rechtswege mee, met behoud van hun arbeidsvoorwaarden (artikel 7:663 BW).

Is een intentieverklaring bindend?

Een letter of intent is meestal grotendeels niet bindend, met uitzondering van bepalingen als exclusiviteit, geheimhouding en kosten. Leg uitdrukkelijk vast welke bepalingen wel bindend zijn.

Ook zonder bindende afspraak kan het afbreken van onderhandelingen in een laat stadium tot schadevergoeding leiden. De Hoge Raad gaf daarvoor de maatstaf in het Strandhotel-arrest van 20 december 2019 (ECLI:NL:HR:2019:2026): afbreken mag, tenzij dat onaanvaardbaar is door het gerechtvaardigd vertrouwen in een overeenkomst of door andere omstandigheden.

Hoe wordt de koopprijs vastgesteld?

Via een locked box of via completion accounts. Bij een locked box ligt de prijs bij ondertekening vast; bij completion accounts wordt hij na closing aangepast aan de werkelijke cijfers.

• Locked box: de prijs is gebaseerd op een balans op een peildatum vóór ondertekening. Vanaf die datum loopt het economisch risico voor de koper. De koper beschermt zich met een verbod op leakage: geen dividenden, bonussen of andere uitkeringen aan de verkoper tussen peildatum en closing.
• Completion accounts: na closing wordt de prijs gecorrigeerd voor werkkapitaal, schulden en kas op de closingdatum. Leg de definities en de grondslagen voor de jaarrekening nauwkeurig vast, want daarover ontstaan de meeste discussies.

Wat doen due diligence en de disclosure letter?

Due diligence is het onderzoek van de koper naar de onderneming; de disclosure letter is het document waarin de verkoper uitzonderingen op de garanties meldt. Wat goed is gemeld, valt in de regel buiten de garanties.

Een juridisch boekenonderzoek richt zich meestal op contracten met klanten en leveranciers, arbeidsvoorwaarden, intellectueel eigendom, vergunningen, lopende geschillen en naleving van de AVG en het mededingingsrecht. In tech-overnames is de kernvraag of de vennootschap eigenaar is van haar broncode, ook van wat freelancers hebben ontwikkeld. Auteursrecht van een freelancer gaat alleen over bij akte (artikel 2 lid 2 Auteurswet).

Een ruime disclosure letter kan de garanties grotendeels uithollen. Spreek daarom af dat alleen eerlijk en specifiek gemelde feiten tellen, met verwijzing naar concrete documenten in de dataroom, en niet een algemene verwijzing naar “de hele dataroom”. Bij vendor due diligence laat de verkoper zelf het onderzoek doen; vraag dan of het rapport aan u wordt gericht (reliance), zodat u de opsteller kunt aanspreken.

Hoe werken garanties naar Nederlands recht?

Een garantie is een contractuele toezegging van de verkoper dat een feit juist is. Is de garantie onjuist, dan schiet de verkoper tekort en moet hij de schade vergoeden volgens de regeling in de SPA (artikel 6:74 BW).

Het Engelse onderscheid tussen representations en warranties heeft naar Nederlands recht geen eigen betekenis. Wat telt, is wat partijen hebben afgesproken. Een SPA wordt uitgelegd volgens de Haviltex-maatstaf (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158); bij een uitvoerig onderhandeld contract tussen professionele partijen weegt de tekst zwaar (HR 19 januari 2007, Meyer Europe/PontMeyer, ECLI:NL:HR:2007:AZ3178).

Welke soorten garanties zijn er?

• Fundamentele garanties: de verkoper is eigenaar van de aandelen, ze zijn onbezwaard en de vennootschap is rechtsgeldig opgericht. Hiervoor gelden meestal geen of hogere limieten.
• Bedrijfsgaranties: jaarrekening, contracten, personeel, vergunningen, intellectueel eigendom, privacy en geschillen.
• Fiscale garanties: juiste en tijdige aangiften en geen openstaande belastingschulden. Omdat de Belastingdienst in de regel tot vijf jaar na afloop van het belastingjaar kan navorderen (artikel 16 lid 3 AWR), gelden hiervoor langere claimtermijnen. Laat de fiscale onderdelen beoordelen door een fiscalist.

Kan de koper claimen als hij het probleem al kende?

Dat hangt af van de SPA, want het Nederlandse recht kent hiervoor geen vaste regel. Zonder afspraak kan de verkoper een beroep doen op de uitleg van de garantie en de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW); regel daarom uitdrukkelijk of kennis van de koper een claim uitsluit.

Wat betekent “naar beste weten”?

Een kennisvoorbehoud beperkt de garantie tot wat de verkoper wist of had moeten weten. Leg vast wiens kennis telt (bijvoorbeeld met namen van bestuurders) en of navraag verplicht was, en pas het voorbehoud niet toe op fundamentele garanties.

Wat dekt een W&I-verzekering?

Een warranty & indemnity-verzekering dekt schade door onjuiste garanties, zodat de koper de verzekeraar aanspreekt in plaats van de verkoper. Bekende risico’s en risico’s die bij het boekenonderzoek zijn gevonden, zijn doorgaans uitgesloten; lees de uitsluitingen in de polis daarom naast de SPA.

Wat is het verschil tussen een garantie en een vrijwaring?

Bij een vrijwaring (indemnity) belooft de verkoper een omschreven schadepost te vergoeden, of de garanties nu juist zijn of niet. De koper hoeft dus geen onjuiste garantie aan te tonen, maar wel dat de schade binnen het omschreven risico valt.

Vrijwaringen worden gebruikt voor risico’s die bij het boekenonderzoek zijn gevonden, zoals een lopende procedure, een bodemverontreiniging of een mogelijke naheffing. Een bekend risico kan immers niet onder een garantie vallen als het in de disclosure letter staat.

Hoe wordt de aansprakelijkheid van de verkoper beperkt?

Met een maximum (cap), drempels (de minimis en basket) en claimtermijnen. Samen bepalen ze of een claim überhaupt kan worden ingediend.

• Cap: het maximale bedrag dat de verkoper betaalt, meestal een percentage van de koopprijs, met een hoger of geen maximum voor fundamentele garanties en vrijwaringen.
• De minimis: claims onder een bepaald bedrag per stuk tellen niet mee.
• Basket: een totaaldrempel. Bij een deductible vergoedt de verkoper alleen het meerdere; bij een tipping basket de hele schade zodra de drempel is bereikt.
• Claimtermijn: binnen een afgesproken periode na closing moet de koper de claim schriftelijk en onderbouwd melden. Een te late melding is in de regel verloren, los van de wettelijke verjaring.

Een beperking van aansprakelijkheid geldt niet altijd. Bij opzet of bewuste roekeloosheid van de verkoper kan een beroep op een limiet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn (artikel 6:248 lid 2 BW).

Welke zekerheid heeft de koper dat hij ook betaald krijgt?

Een garantie is zoveel waard als het verhaal op de verkoper. Daarom wordt vaak een deel van de koopprijs in escrow gezet, ingehouden of gedekt met een bankgarantie.

• Escrow: een deel van de koopprijs staat voor een afgesproken periode op een derdengeldenrekening, bijvoorbeeld van de notaris, en wordt vrijgegeven volgens vooraf vastgelegde voorwaarden. De werking van het depot leest u in ons artikel over de escrow-overeenkomst.
• Inhouding (retention): de koper houdt een deel van de prijs zelf achter tot de claimtermijn is verstreken.
• Uitgestelde betaling: een vast bedrag dat later wordt betaald; de verkoper vraagt dan vaak een bankgarantie of zekerheid.
• Earn-out: een deel van de prijs hangt af van toekomstige resultaten. Leg de maatstaf (bijvoorbeeld EBITDA), de grondslagen, de zeggenschap van de koper na closing en een geschillenregeling vast.

Welke afspraken gelden na closing?

Meestal een concurrentie- en relatiebeding voor de verkoper, afspraken over overdracht van kennis en soms regelingen om sleutelpersonen te behouden. Het concurrentiebeding van een verkoper valt onder het mededingingsrecht, niet onder het arbeidsrecht.

Een concurrentiebeding bij een overname is toegestaan als het nodig is om de overgedragen waarde te beschermen. Volgens de mededeling van de Europese Commissie over nevenrestricties (2005/C 56/03), die ook de ACM hanteert, is een duur tot drie jaar gerechtvaardigd als goodwill en knowhow overgaan en tot twee jaar als alleen goodwill overgaat. Een ruimer beding kan nietig zijn op grond van artikel 6 Mededingingswet.

Let ook op change of control-bepalingen in contracten van de doelvennootschap. Bij een share deal blijft het contract bestaan, maar zo’n bepaling kan de wederpartij het recht geven op te zeggen. Breng ze in kaart en vraag zo nodig vóór closing toestemming.

Welke procedurele regels gelden bij een overname?

Heeft de doelvennootschap een ondernemingsraad, dan moet die om advies worden gevraagd over een overdracht van zeggenschap (artikel 25 lid 1 sub a WOR). Bij ondernemingen met 50 of meer werknemers gelden ook de SER-Fusiegedragsregels 2015, met een melding aan de SER en de betrokken vakbonden.

Boven de omzetdrempels van artikel 29 Mededingingswet moet een concentratie vooraf bij de ACM worden gemeld. Leg in de SPA vast dat closing pas plaatsvindt als de vereiste goedkeuringen er zijn.

Hoe worden geschillen beslecht?

Via de overheidsrechter, arbitrage of bindend advies. De SPA bepaalt welke route geldt en welk recht van toepassing is.

• Arbitrage, bijvoorbeeld bij het Nederlands Arbitrage Instituut, is vertrouwelijk en kent beperkte beroepsmogelijkheden. Een arbitraal vonnis is in ruim 170 landen afdwingbaar via het Verdrag van New York.
• Bindend advies door een onafhankelijke accountant past bij geschillen over de koopprijsaanpassing of earn-out (artikel 7:900 BW). De rechter toetst dat advies alleen marginaal (artikel 7:904 BW).
• MAC-clausule: een recht om tussen ondertekening en closing af te zien van de koop bij een wezenlijke negatieve verandering. Omschrijf concreet wat als wezenlijk geldt, want een vage clausule biedt weinig houvast.

Kiezen partijen voor Engels recht, dan gelden de Nederlandse regels over dwaling, non-conformiteit en redelijkheid en billijkheid niet. Maak die keuze bewust.

Waar let u op bij tech-overnames?

• Is alle broncode van de vennootschap, en zijn er akten van overdracht van freelancers en externe ontwikkelaars?
• Welke opensourcelicenties worden gebruikt? Copyleftlicenties zoals de GPL kunnen verplichten afgeleide software onder dezelfde licentie vrij te geven.
• Voldoet de onderneming aan de AVG: verwerkingsregister, verwerkersovereenkomsten, gemelde datalekken en eventuele onderzoeken van de Autoriteit Persoonsgegevens?
• Valt de onderneming onder de Cyberbeveiligingswet, die sinds 15 augustus 2026 geldt, en zijn de zorg- en meldplichten nageleefd?

Waar let u als koper op?

• Controleer of de disclosure letter alleen specifieke, onderbouwde meldingen bevat.
• Zet elk risico uit het boekenonderzoek om in een vrijwaring of prijsaanpassing.
• Regel zekerheid voor betaling: escrow, inhouding of een W&I-polis.
• Noteer de claimtermijnen en meldingsvereisten direct na closing in uw agenda.

Waar let u als verkoper op?

• Meld bekende problemen volledig in de disclosure letter; verzwijgen kan alle limieten doorbreken.
• Spreek een maximum, drempels en korte claimtermijnen af.
• Beperk het concurrentiebeding tot wat volgens het mededingingsrecht is toegestaan.
• Leg bij een earn-out vast hoe de koper de onderneming na closing mag runnen.

Wat kunnen wij voor u doen bij een M&A-transactie?

• Het juridisch boekenonderzoek uitvoeren en de bevindingen vertalen naar garanties en vrijwaringen.
• De intentieverklaring, SPA en disclosure letter opstellen of beoordelen.
• Onderhandelen over limieten, drempels, escrow en earn-out.
• De adviesaanvraag aan de ondernemingsraad en de meldingen begeleiden.
• Garantieclaims na closing indienen of weerleggen en de claimtermijnen bewaken; meer over onze dienstverlening leest u op de pagina ondernemingsrecht advocaat.

Samengevat

• Bij een share deal blijft alles in de vennootschap; garanties en vrijwaringen bepalen wat u daarvan kunt verhalen.
• Wat in de disclosure letter staat, valt in de regel buiten de garanties.
• Een vrijwaring dekt een omschreven risico, ook als alle garanties juist zijn.
• Cap, drempels en claimtermijnen beperken de aansprakelijkheid; escrow of inhouding zorgt dat een claim betaald kan worden.
• Een concurrentiebeding voor de verkoper is in de regel beperkt tot twee of drie jaar (mededingingsrecht).

Veelgestelde vragen

Moet ik als koper bewijzen dat de verkoper de onjuistheid kende?

Nee, een garantie geldt in beginsel ongeacht wat de verkoper wist, tenzij er een kennisvoorbehoud in staat. U moet wel de onjuistheid en uw schade aantonen.

Gaan de werknemers mee bij een overname?

Bij een share deal verandert er voor de werknemers niets: hun werkgever blijft dezelfde vennootschap. Bij een asset deal die een overgang van onderneming is, gaan zij van rechtswege mee met hun arbeidsvoorwaarden (artikel 7:663 BW).

Hoe lang kan ik na closing nog claimen?

Zo lang als de SPA bepaalt; per soort garantie verschilt dat. Fiscale en fundamentele garanties hebben doorgaans een langere termijn dan de overige garanties.

Is een bindend advies over de koopprijs aan te vechten?

Alleen beperkt. Volgens artikel 7:904 BW is het advies niet bindend als het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, bijvoorbeeld door een ernstige fout in de procedure.