Een juridische fusie kost tijd. Er moet een fusievoorstel worden opgesteld, financiële stukken moeten worden gedeponeerd of openbaar gemaakt, en pas na het verstrijken van de wettelijke verzettermijn passeert de notaris de akte van fusie. Toch beginnen de financiële gevolgen van die fusie in de praktijk vaak al veel eerder te lopen. Dat is precies waar terugwerkende kracht bij een juridische fusie over gaat, en het is een onderwerp waarover bij ondernemers, accountants en zelfs bij ervaren bestuurders regelmatig misverstanden bestaan.
In deze blog leg ik uit hoe de boekhoudkundige terugwerkende kracht zich verhoudt tot de juridische fusiedatum, hoe ver je daarin kunt gaan, wat de fiscale spelregels zijn, en waarom de financiële stukken bij het fusievoorstel een van de meest onderschatte struikelblokken in de praktijk vormen. Aan het einde beantwoord ik de meest gestelde vragen over dit onderwerp.
Juridische fusiedatum versus boekhoudkundige ingangsdatum
Bij elke juridische fusie moet onderscheid worden gemaakt tussen twee verschillende momenten, die vaak door elkaar worden gehaald.
De fusie wordt juridisch pas van kracht op de dag nadat de notaris de akte van fusie heeft gepasseerd. Vanaf dat moment gaat het vermogen van de verdwijnende vennootschap onder algemene titel over op de verkrijgende vennootschap, houdt de verdwijnende vennootschap op te bestaan, en worden de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap in beginsel aandeelhouder van de verkrijgende rechtspersoon. Dit volgt uit de kernbepalingen van titel 7 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek.
Voor de financiële verslaggeving geldt echter een andere, veel eerdere datum. De wet staat toe dat een eerdere datum wordt aangewezen vanaf welke de financiële handelingen van de verdwijnende vennootschap geacht worden voor rekening en risico van de verkrijgende vennootschap te zijn gekomen. In de praktijk wordt deze datum aangeduid als de boekhoudkundige ingangsdatum of scharnierdatum. Concreet betekent dit dat opbrengsten, kosten, winst en verlies van de verdwijnende vennootschap vanaf bijvoorbeeld 1 januari al in de administratie en jaarrekening van de verkrijgende vennootschap kunnen worden verwerkt, ook al komt de fusie zelf pas maanden later juridisch tot stand.
Hoe ver kan de terugwerkende kracht teruggaan
Hier is nuance op zijn plaats, want dit is een punt waarover in de praktijk nogal eens te stellig wordt gecommuniceerd. De financiële toerekening vindt plaats vanaf een datum die uitdrukkelijk in het fusievoorstel is opgenomen, op grond van artikel 2:312 lid 2 BW. Die datum ligt doorgaans aan het begin van het lopende boekjaar, meestal 1 januari bij vennootschappen met een boekjaar gelijk aan het kalenderjaar, maar dit is geen absolute, in de wet met zoveel woorden vastgelegde uiterste grens. De ruimte om terug te gaan wordt begrensd door de grenzen van het toepasselijke fusierecht en het jaarrekeningenrecht, en moet in elk concreet geval worden beoordeeld tegen de achtergrond van de laatst vastgestelde jaarrekening, de gekozen scharnierdatum in het fusievoorstel, en de vraag of de gekozen datum verdedigbaar is in het licht van de belangen van aandeelhouders, schuldeisers en de fiscus.
Lopen de boekjaren van de fuserende vennootschappen niet gelijk, dan is een standaarddatum als 1 januari niet zonder meer bruikbaar. Dan moet per vennootschap worden beoordeeld hoe de gekozen boekhoudkundige datum zich verhoudt tot het laatst afgesloten en vastgestelde boekjaar van elke afzonderlijke partij. Een onjuist gekozen ingangsdatum kan leiden tot vragen van de accountant, discussie met de Belastingdienst, of herstelwerk in de administratie achteraf.
Het praktische effect op de administratie en de jaarrekening
De terugwerkende kracht verandert niets aan het juridische moment waarop de fusie tot stand komt, maar heeft wel ingrijpende gevolgen voor de administratie. De resultaten van de verdwijnende vennootschap worden vanaf de gekozen scharnierdatum meegenomen in de cijfers van de verkrijgende vennootschap. Onderlinge transacties die zich in de tussenliggende periode tussen partijen hebben voorgedaan, moeten zorgvuldig worden beoordeeld en waar nodig geëlimineerd, zodat er geen dubbeltellingen ontstaan. De administratie moet bovendien kunnen onderbouwen welke posten vanaf de gekozen datum voor rekening van de verkrijgende vennootschap komen, en de jaarrekening en de toelichting daarop moeten aansluiten bij de gekozen fusiestructuur. Terugwerkende kracht is daarmee niet alleen een juridische keuze, maar minstens zozeer een administratief project waarin de financiële administratie, de accountant, de fiscalist en de notaris goed op elkaar moeten aansluiten.
De fiscale behandeling: de fiscaal geruisloze fusie
Dat de boekhoudkundige terugwerkende kracht civielrechtelijk mogelijk is, betekent niet automatisch dat de fiscale gevolgen daarmee ook zijn geregeld. Fiscaal wordt vaak gebruikgemaakt van de faciliteit voor de fiscaal geruisloze fusie uit artikel 14b van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Het uitgangspunt van die faciliteit is dat belastingheffing over bijvoorbeeld stille reserves en fiscale claims kan worden doorgeschoven naar de verkrijgende vennootschap, mits aan de voorwaarden van de regeling wordt voldaan en de fusie niet overwegend is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing.
De Belastingdienst let daarbij vooral op de vraag of de fusie zakelijk is ingericht, en op de positie van verliezen en fiscale claims bij de fuserende vennootschappen. Extra aandacht is nodig wanneer er verliezen aanwezig zijn bij een van de fuserende partijen, wanneer de fusie een duidelijke fiscale optimalisatie beoogt zonder stevige zakelijke onderbouwing, wanneer verschillende rechtsvormen bij de fusie betrokken zijn, bijvoorbeeld een BV die fuseert met een stichting, wanneer er grensoverschrijdende elementen spelen, of wanneer de fusie onderdeel is van een bredere herstructurering. Civielrechtelijke terugwerkende kracht en fiscale aanvaarding daarvan lopen in de praktijk vaak parallel, maar dat is geen automatisme. Een aparte fiscale toets blijft altijd nodig.
De financiële stukken bij het fusievoorstel: let op de zesmaandstermijn
Een onderwerp dat in de praktijk regelmatig over het hoofd wordt gezien, is de actualiteit van de financiële stukken die bij het fusievoorstel horen. Als de laatst vastgestelde jaarrekening of andere financiële verantwoording van een fuserende vennootschap meer dan zes maanden voor de nederlegging of openbaarmaking van het fusievoorstel dateert, zijn die oudere stukken op zichzelf niet ongeldig, maar volstaan zij niet meer voor het fusiedossier. Het bestuur moet dan op grond van artikel 2:313 lid 2 BW een aanvullende jaarrekening of een tussentijdse vermogensopstelling opmaken, met een peildatum op ten vroegste de eerste dag van de derde maand voor de maand van nederlegging, en deze voor zover vereist met het fusievoorstel deponeren of openbaar maken op grond van artikel 2:314 lid 1 BW.
De zesmaandstermijn raakt daarmee de volledigheid van het fusiedossier, niet de civielrechtelijke geldigheid van de oudere jaarrekening als zodanig. De regeling beoogt dat aandeelhouders, schuldeisers en de notaris kunnen beschikken over voldoende actuele financiële informatie bij de beoordeling van de fusie. Daarnaast blijft artikel 2:315 lid 1 BW het bestuur verplichten om belangrijke wijzigingen in activa en passiva die zich na het fusievoorstel voordoen, mede te delen. Let wel, de gekozen boekhoudkundige ingangsdatum uit artikel 2:312 lid 2 BW en de actualiteitseis van artikel 2:313 lid 2 BW zijn twee losstaande vereisten, die vaak worden verward maar apart moeten worden nageleefd.
Hoe lang blijven de financiële stukken geldig
De zesmaandstermijn wordt op één vast moment getoetst, namelijk het moment van nederlegging of openbaarmaking van het fusievoorstel. Op dat moment moet de laatst vastgestelde jaarrekening niet ouder zijn dan zes maanden, of moet er een aanvullende jaarrekening of tussentijdse vermogensopstelling zijn opgemaakt. Die tussentijdse vermogensopstelling mag zelf ook niet te lang vóór de nederlegging zijn opgesteld, met een peildatum op ten vroegste de eerste dag van de derde maand voor de maand van nederlegging. Voor de stukken zelf betekent dit in de praktijk dat zij op het moment van indiening feitelijk maximaal enkele maanden oud mogen zijn.
Waar het vaak misgaat, is de vraag wat er gebeurt in de periode ná de nederlegging. Een fusietraject kan, met de wettelijke verzettermijn en de tijd die de notaris nodig heeft, gemakkelijk enkele maanden in beslag nemen voordat de akte wordt gepasseerd. De wet verplicht niet tot een nieuwe actualisatie van de jaarrekening of vermogensopstelling louter omdat er tijd verstrijkt tussen nederlegging en passeren. In plaats daarvan geldt vanaf de nederlegging een doorlopende mededelingsplicht op grond van artikel 2:315 lid 1 BW: het bestuur van elke fuserende vennootschap moet aandeelhouders en de andere fuserende vennootschappen op de hoogte stellen van belangrijke wijzigingen in de activa en passiva die zich na de datum van het fusievoorstel voordoen en vóór het van kracht worden van de fusie.
De geldigheid van de financiële stukken is dus niet gekoppeld aan een doorlopende houdbaarheidstermijn tot aan het passeren van de akte, maar aan het momentopname-karakter van de nederlegging, aangevuld met een verplichting om materiële ontwikkelingen nadien te melden. Ligt er tussen nederlegging en het beoogde passeren een langere periode, bijvoorbeeld door een ingesteld verzet of vertraging in de besluitvorming, dan is het uit voorzichtigheid wel raadzaam om te beoordelen of de financiële positie van de betrokken vennootschappen nog altijd overeenstemt met het beeld dat de gedeponeerde stukken geven, ook al schrijft de wet daarvoor geen nieuwe zesmaandstoets voor. Bij twijfel is een geactualiseerde vermogensopstelling, of op zijn minst een expliciete mededeling op grond van artikel 2:315 lid 1 BW, de veiligste weg om verzet van schuldeisers of discussie bij de notariële controle te voorkomen.
Wat als de financiële stukken ontbreken of verouderd zijn
Ontbrekende of verouderde financiële stukken leiden niet zonder meer tot nietigheid van de fusie. Uit de beschikbare rechtspraak volgt geen regel dat een fusie automatisch ongeldig is zodra de stukken ouder dan zes maanden zijn. De Hoge Raad heeft bevestigd dat een fusie geldig blijft zolang de rechter haar niet heeft vernietigd, en dat vernietiging alleen mogelijk is op de limitatieve gronden van artikel 2:323 lid 1 BW. Het probleem van ontbrekende of verouderde stukken ligt daarom primair in de niet-naleving van de documentatie- en informatieverplichtingen, met gevolgen voor de passeerbaarheid van het traject en mogelijk voor de aansprakelijkheid van bestuurders, en niet in een automatische nietigheid van de fusie of van de oudere cijfers zelf.
Voor de notaris ligt dit gevoelig. Zolang het fusiedossier niet compleet is, kan hij niet verklaren dat de wettelijke vormvoorschriften zijn nageleefd zoals artikel 2:318 lid 2 BW vereist, en zal hij in beginsel weigeren de akte te passeren totdat het dossier is aangevuld. Voor schuldeisers ligt de belangrijkste bescherming vóór het passeren in het verzetrecht van artikel 2:316 lid 1 BW. Ontbrekende of verouderde stukken zijn daarbij niet zelfstandig de verzetgrond, maar wel relevant voor zover zij aannemelijk maken dat de vermogenstoestand van de verkrijgende vennootschap na de fusie minder waarborg biedt voor voldoening van de vordering. De rechtbank wijst zo’n verzoek af als de schuldeiser dat niet aannemelijk maakt, zoals ook is bevestigd in recente rechtspraak van de rechtbank Amsterdam.
Vastleggen in het fusievoorstel
De gekozen boekhoudkundige ingangsdatum is geen keuze die achteraf nog kan worden toegevoegd. Wil je gebruikmaken van terugwerkende kracht, dan moet die datum tijdig en expliciet worden opgenomen in het fusievoorstel dat wordt gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel, op grond van artikel 2:312 lid 2 BW. Het fusievoorstel vormt de basis van het gehele traject en bevat naast deze datum ook de rechtspersonen die fuseren, de verkrijgende vennootschap, de voorgestelde ruilverhouding voor zover van toepassing, de gevolgen voor aandeelhouders, schuldeisers en overige rechthebbenden, en de gevolgen voor werknemers. Een onduidelijk of onvolledig fusievoorstel kan later tot problemen leiden bij de uitvoering, bij de controle van de stukken door de notaris, of bij de fiscale beoordeling.
De positie van werknemers, schuldeisers en aandeelhouders
Terugwerkende kracht heeft vooral betekenis voor de financiële verwerking. De juridische gevolgen voor derden treden echter pas in volgens de regels van het fusierecht, en niet met terugwerkende kracht. Werknemers kunnen door de fusie in hun rechtspositie worden geraakt, schuldeisers hebben het hiervoor genoemde verzetrecht, en aandeelhouders of leden worden, afhankelijk van de rechtsvorm, betrokken bij de besluitvorming rond de fusie. Heldere communicatie en correcte documentatie zijn essentieel om te voorkomen dat de gekozen terugwerkende kracht ten onrechte de indruk wekt dat ook de positie van deze partijen al eerder wijzigt.
Veelgestelde vragen over terugwerkende kracht bij een juridische fusie
Vanaf welke datum mag de boekhoudkundige terugwerkende kracht ingaan?
De datum wordt vastgelegd in het fusievoorstel op grond van artikel 2:312 lid 2 BW en ligt in de praktijk meestal aan het begin van het lopende boekjaar. Een harde, in de wet met zoveel woorden genoemde uiterste grens ontbreekt, maar de gekozen datum moet passen binnen de grenzen van het fusierecht en het jaarrekeningenrecht en moet aansluiten bij de laatst vastgestelde jaarrekening van de betrokken vennootschappen.
Is terugwerkende kracht ook fiscaal automatisch geldig?
Nee. De Belastingdienst accepteert de boekhoudkundige terugwerkende kracht doorgaans binnen het kader van de fiscaal geruisloze fusie van artikel 14b Wet Vpb 1969, mits geen onzakelijk fiscaal voordeel wordt behaald, bijvoorbeeld door verliezen oneigenlijk te verrekenen. Civielrechtelijke en fiscale terugwerkende kracht lopen vaak parallel, maar dat moet per geval afzonderlijk worden getoetst.
Wat gebeurt er als de boekjaren van de fuserende vennootschappen niet gelijk lopen?
Dan kan niet zonder meer worden uitgegaan van een standaarddatum zoals 1 januari. Per vennootschap moet worden beoordeeld hoe de gekozen scharnierdatum zich verhoudt tot het laatst afgesloten en vastgestelde boekjaar van die vennootschap, wat vaak maatwerk vergt.
Zijn financiële stukken die ouder zijn dan zes maanden ongeldig voor het fusievoorstel?
Nee, die stukken zijn op zichzelf niet ongeldig, maar zij volstaan niet meer. Het bestuur moet op grond van artikel 2:313 lid 2 BW een aanvullende jaarrekening of tussentijdse vermogensopstelling opmaken en deze, voor zover vereist, met het fusievoorstel deponeren op grond van artikel 2:314 lid 1 BW.
Hoe lang blijven de financiële stukken geldig nadat het fusievoorstel is neergelegd?
De zesmaandstoets geldt alleen op het moment van nederlegging of openbaarmaking van het fusievoorstel zelf. Voor de periode daarna schrijft de wet geen nieuwe actualisatietermijn voor; wel geldt op grond van artikel 2:315 lid 1 BW een doorlopende plicht om belangrijke wijzigingen in activa en passiva die zich na de nederlegging voordoen te melden, totdat de fusie van kracht wordt. Bij een langer traject tussen nederlegging en passeren is het uit voorzichtigheid verstandig om te beoordelen of een aanvullende actualisatie of mededeling nodig is, ook zonder dat de wet dat dwingend vereist.
Kan een schuldeiser de fusie tegenhouden wegens ontbrekende financiële stukken?
Een schuldeiser kan verzet instellen op grond van artikel 2:316 lid 1 BW. Ontbrekende of verouderde stukken zijn daarbij geen zelfstandige verzetgrond, maar kunnen wel bijdragen aan het aannemelijk maken dat de vermogenstoestand van de verkrijgende vennootschap na de fusie minder waarborg biedt voor voldoening van de vordering. De rechtbank wijst het verzoek af als dat niet aannemelijk wordt gemaakt.
Kan een fusie achteraf worden vernietigd wegens gebreken in het fusiedossier?
Slechts in beperkte mate. Artikel 2:323 lid 1 BW bevat een limitatief stelsel van vernietigingsgronden. Een fusie die is neergelegd in een door de notaris gepasseerde akte is en blijft geldig zolang de rechter haar niet heeft vernietigd, ook als het fusiedossier procedurele gebreken vertoonde.
Moet de notaris weigeren te passeren als financiële stukken ontbreken?
In beginsel wel. De notaris kan alleen verklaren dat de wettelijke vormvoorschriften zijn nageleefd, zoals artikel 2:318 lid 2 BW vereist, als het fusiedossier compleet is. Ontbreken verplichte stukken, dan ligt weigering tot passeren voor de hand totdat het dossier is aangevuld.
Fuseren met een andere rechtsvorm, bijvoorbeeld een stichting: verandert dat de spelregels?
Ja, dat verdient aparte aandacht. Fiscale faciliteiten zoals de fiscaal geruisloze fusie werken niet automatisch op dezelfde manier uit bij verschillende rechtsvormen. Ga bij een fusie tussen bijvoorbeeld een BV en een stichting niet uit van de standaardaanpak voor fusies tussen reguliere kapitaalvennootschappen, maar laat dit vooraf specifiek toetsen.
Conclusie en advies op maat
Terugwerkende kracht bij een juridische fusie is een waardevol instrument dat de financiële verslaggeving praktischer maakt en goed kan passen binnen een bredere herstructurering. De fusie zelf ontstaat pas op de dag na het passeren van de notariële akte, maar boekhoudkundig kan vaak worden aangesloten bij een eerdere, in het fusievoorstel vastgelegde datum. Die keuze moet zorgvuldig worden voorbereid: de datum moet expliciet in het fusievoorstel staan, de administratie moet daarop zijn ingericht, de financiële stukken moeten actueel genoeg zijn om aan de zesmaandstermijn van artikel 2:313 BW te voldoen, en de fiscale verwerking moet zakelijk onderbouwd en houdbaar zijn.
Vooral bij afwijkende boekjaren, verliesposities, grensoverschrijdende elementen of fusies tussen verschillende rechtsvormen is maatwerk nodig. Loop je tegen een van deze situaties aan, neem dan contact op met Law & More om de gekozen scharnierdatum, het fusievoorstel en de fiscale aspecten van jouw fusie te laten beoordelen, zodat we samen de te nemen stappen in kaart kunnen brengen.
