Bij een fusie of overname draait veel om strategie, financiering en mededingingsrecht. Toch is er ook een belangrijk sociaal aspect: de betrokkenheid van werknemers en hun vertegenwoordigers. De SER-Fusiegedragsregels 2015 — ook wel de Fusiecode genoemd — verplichten fusiepartijen om vakbonden tijdig te informeren over een voorgenomen fusie en hen de gelegenheid te geven daarover een oordeel te vormen.
De regels zijn niet bedoeld om fusies economisch te beoordelen of tegen te houden, maar om te waarborgen dat werknemersvertegenwoordigers invloed kunnen uitoefenen voordat de fusie definitief is. Voor bestuurders, M&A-adviseurs, HR-professionals en ondernemingsraden is het daarom belangrijk om al vroeg in het transactieproces vast te stellen of de Fusiegedragsregels van toepassing zijn.
Wat zijn de SER-Fusiegedragsregels?
De SER-Fusiegedragsregels zijn geen wet in formele zin, maar zelfregulering die binnen de Sociaal-Economische Raad tot stand is gekomen. Om die reden worden zij ook wel aangeduid als quasi-wetgeving.
De kern van de regels is de bescherming van de belangen van personen die werkzaam zijn bij ondernemingen die bij een fusie zijn betrokken. De Fusiegedragsregels bepalen niet of een fusie wenselijk of economisch verantwoord is, maar schrijven wel voor dat vakbonden tijdig en volledig worden geïnformeerd en dat zij hun visie kenbaar kunnen maken voordat overeenstemming over de fusie wordt bereikt.
Een overtreding is niet strafbaar, maar niet-naleving kan wel aanzienlijke reputatieschade veroorzaken: de Geschillencommissie Fusiegedragsregels kan een schending vaststellen en haar uitspraak openbaar maken.
Wanneer zijn de regels van toepassing?
De Fusiegedragsregels zijn van toepassing wanneer aan vier voorwaarden is voldaan:
- De betrokken onderneming behoort tot het bedrijfsleven.
- Er is sprake van een fusie volgens de definitie van de Fusiegedragsregels.
- Bij ten minste één fusiepartij zijn een of meer verenigingen van werknemers betrokken.
- Bij de betrokken onderneming of het samenstel van ondernemingen werken in Nederland in beginsel ten minste 50 personen.
Het begrip ‘bedrijfsleven’ wordt ruim uitgelegd: niet alleen commerciële ondernemingen kunnen eronder vallen, maar ook bepaalde non-profitorganisaties, overheidsorganisaties en vrije beroepsbeoefenaren, wanneer zij bedrijfsmatig en voor eigen rekening en risico op de markt opereren. Voorbeelden zijn organisaties in de zorg, woningcorporaties, onderwijsinstellingen, culturele instellingen en vrije beroepen zoals accountants, advocaten, architecten en raadgevende ingenieurs.
De drempel van 50 personen kan bij cao worden verlaagd. Verhoging van deze drempel is niet toegestaan.
Wat is een fusie?
Onder de Fusiegedragsregels is sprake van een fusie wanneer de zeggenschap over een onderneming of een onderdeel daarvan duurzaam in andere handen overgaat. Een tijdelijke zeggenschapswisseling valt buiten dit begrip.
De regels kunnen onder meer van toepassing zijn op:
- een bedrijfsfusie, bijvoorbeeld een overdracht van activa en passiva;
- een juridische fusie;
- een juridische splitsing of afsplitsing;
- de verkrijging of overdracht van aandelen in een besloten of naamloze vennootschap;
- een zeggenschapswisseling op grond van statutaire of contractuele bevoegdheden;
- de vorming of het samengaan van personenvennootschappen waarbij een onderneming wordt ingebracht.
Bij aandelenoverdrachten bestaat sinds 2015 een weerlegbaar vermoeden van zeggenschap bij onder meer:
- de verkrijging van meer dan 50% van de stemrechten;
- de verkrijging van meer dan 50% van de aandelen;
- de bevoegdheid om meer dan de helft van het bestuur of het toezichthoudend orgaan te benoemen.
Dit vermoeden is weerlegbaar. Doorslaggevend blijft de vraag of daadwerkelijk sprake is van een duurzame overgang van zeggenschap.
Welke fusies zijn uitgezonderd?
De Fusiegedragsregels zijn niet van toepassing op een aantal specifiek omschreven situaties.
Interne concernfusies
Een interne fusie waarbij alle betrokken partijen tot hetzelfde samenstel van ondernemingen behoren, valt buiten de regels.
Zeggenschapswisseling door bijzondere rechtsgevolgen
Ook bepaalde zeggenschapswisselingen als gevolg van het huwelijksgoederenrecht, bewind, een testamentaire beschikking, curatele of faillietverklaring zijn uitgezonderd. Deze uitzondering geldt echter niet zonder meer wanneer een curator of bewindvoerder vervolgens zelf besluit een onderneming over te dragen. In dat geval kunnen de Fusiegedragsregels alsnog van toepassing zijn.
Bagatelfusies
Een fusie valt buiten de regels wanneer bij de onderneming of ondernemingen waarover de zeggenschap overgaat in de regel minder dan tien personen werkzaam zijn.
Geen relevante Nederlandse gevolgen
Ten slotte vallen fusies buiten de Fusiegedragsregels wanneer redelijkerwijs geen noemenswaardige gevolgen te verwachten zijn voor personen die in Nederland werkzaam zijn. Bij grensoverschrijdende transacties moet daarom worden beoordeeld of de transactie tot de Nederlandse rechtssfeer behoort. Daarbij zijn onder meer de omvang van de Nederlandse activiteiten, de branche, de marktoverlap en de gevolgen voor in Nederland werkzame personen van belang.
De informatie- en overlegplicht
De belangrijkste verplichting is dat fusiepartijen de betrokken vakbonden tijdig informeren en raadplegen. ‘Tijdig’ betekent dat de vakbonden worden geïnformeerd voordat overeenstemming over de fusie is bereikt: het vakbondsoordeel moet nog daadwerkelijk invloed kunnen hebben op de totstandkoming of de voorwaarden van de transactie. Achteraf informeren is in beginsel te laat, ook wanneer de fusie inhoudelijk zorgvuldig is voorbereid.
Welke informatie moeten fusiepartijen verstrekken?
De fusiepartijen moeten de vakbonden informeren over:
- de motieven voor de fusie;
- de voorgenomen beleidsmaatregelen;
- de te verwachten sociale, economische en juridische gevolgen;
- de voorgenomen maatregelen naar aanleiding van die gevolgen.
De vakbonden moeten vervolgens de gelegenheid krijgen om hun oordeel te geven vanuit het belang van de werknemers. Tijdens het overleg kunnen onder meer de volgende onderwerpen aan de orde komen:
- de grondslagen van de fusie;
- maatregelen om negatieve gevolgen te beperken;
- het tijdstip en de wijze waarop het personeel wordt geïnformeerd;
- de verdere verslaggeving over de fusie;
- aanvullende informatie die redelijkerwijs nodig is voor de oordeelsvorming.
Een vakbond kan om aanvullende informatie vragen, maar die informatie moet wel verband houden met de fusie en relevant zijn voor het vormen van een oordeel.
Openbare mededelingen
Voordat een fusiepartij een openbare mededeling doet over de voorbereiding of totstandkoming van een fusie, bijvoorbeeld een persbericht, moeten de betrokken vakbonden vooraf over de inhoud daarvan worden geïnformeerd. Deze voorafgaande kennisgeving geeft vakbonden de gelegenheid om nog vragen te stellen voordat de informatie openbaar wordt.
Het SER-secretariaat
Naast de vakbonden moet ook het SER-secretariaat worden geïnformeerd, gelijktijdig met de melding aan de vakbonden. Het SER-secretariaat heeft onder meer een signalerende en ondersteunende rol: het kan ontvangen meldingen doorsturen aan betrokken vakbonden, aanvullende informatie opvragen en mediaberichten over fusievoornemens volgen. Een melding kan digitaal, per post of in het Engels worden gedaan.
Welke vakbonden moeten worden geïnformeerd?
Niet iedere vakbond geldt automatisch als een ‘vereniging van werknemers’ in de zin van de Fusiegedragsregels. Dat is in ieder geval het geval wanneer een vakbond bij de betrokken onderneming:
- kandidaten voor de ondernemingsraad heeft voorgedragen van wie ten minste één kandidaat is gekozen;
- regelmatig overleg voert over lonen en arbeidsvoorwaarden; of
- in de twee jaar voorafgaand aan de fusie regelmatig en kenbaar voor de onderneming is opgetreden als belangenbehartiger van leden.
Wanneer bij een fusiepartij een cao van toepassing is, gelden de partijen bij die cao automatisch als betrokken verenigingen van werknemers. Vakcentrales zoals FNV, CNV en VCP zijn overkoepelende organisaties: zij zijn niet uitsluitend vanwege hun rol als vakcentrale rechtstreeks een vereniging van werknemers in de zin van de Fusiegedragsregels.
Overmacht
Alleen bij overmacht kan van het tijdigheidsvereiste worden afgeweken. Het moet gaan om zeer dringende omstandigheden die buiten de macht van de fusiepartijen liggen. Een dreigend faillissement betekent niet automatisch dat sprake is van overmacht; de omstandigheden moeten concreet worden beoordeeld.
Wanneer overmacht wordt aangenomen, moeten de fusiepartijen:
- een uitdrukkelijk voorbehoud maken voor het nog te verkrijgen vakbondsoordeel;
- de vakbonden direct na het bereiken van overeenstemming informeren;
- alsnog overleg voeren over de fusie en de gevolgen daarvan.
Een beroep op overmacht ontslaat fusiepartijen dus niet van de informatie- en overlegplicht. Het verschuift slechts het moment waarop daaraan moet worden voldaan.
Klachten en sancties
De Geschillencommissie Fusiegedragsregels behandelt geschillen over de naleving van de regels. Zowel vakbonden als fusiepartijen kunnen een klacht indienen. Een klacht moet schriftelijk worden ingediend en bevat onder meer:
- de naam- en adresgegevens van de betrokken partijen;
- een omschrijving van het geschil;
- de beslissing die wordt gevraagd.
De klachttermijn bedraagt in beginsel één maand nadat openbaar is gemaakt of de fusie doorgaat. Wanneer geen openbare bekendmaking heeft plaatsgevonden, begint de termijn te lopen vanaf het moment waarop de vakbond op andere wijze kennis had kunnen nemen van de uitkomst.
Na ontvangst beoordeelt de voorzitter eerst de ontvankelijkheid. Wordt een verzoek niet-ontvankelijk verklaard, dan kan de verzoeker daartegen binnen veertien dagen bezwaar maken. Bij een ontvankelijke klacht krijgt de wederpartij in beginsel een maand om schriftelijk te reageren. Daarna kan een openbare hoorzitting plaatsvinden, waarna de commissie uitspraak doet.
De commissie kan vaststellen dat een fusiepartij of vakbond een of meer bepalingen niet of niet naar behoren heeft nageleefd en kan de schending bovendien als ernstig of ernstig verwijtbaar kwalificeren. Tegen de uitspraak staat geen hoger beroep open; de uitspraak wordt in beginsel openbaar gemaakt op de website van de SER.
De commissie kan geen boete opleggen en heeft geen bevoegdheid om een fusie op te schorten of tegen te houden. De openbaarmaking van een uitspraak vormt daarom het belangrijkste sanctie- en drukmiddel.
Naast de klachtprocedure bestaat een bemiddelingsregeling. Iedere partij bij een bestaand of dreigend geschil kan om bemiddeling verzoeken, ook tijdens een lopende klachtprocedure. In dat geval worden de proceduretermijnen opgeschort. Bij een geslaagde bemiddeling wordt de klacht ingetrokken.
Verhouding tot ander fusietoezicht
De SER-Fusiegedragsregels staan naast wettelijke meldings- en goedkeuringsprocedures. Afhankelijk van de sector en de aard van de transactie kunnen onder meer de volgende instanties een rol spelen:
- de Autoriteit Financiële Markten;
- de Autoriteit Consument en Markt;
- de Nederlandse Zorgautoriteit;
- de Commissie Fusietoets Onderwijs.
Een melding bij het SER-secretariaat vervangt geen andere wettelijke meldingsplicht. Een fusie kan dus tegelijkertijd onder de Fusiegedragsregels en onder het toezicht van bijvoorbeeld de Autoriteit Consument en Markt of de Nederlandse Zorgautoriteit vallen.
Wat veranderde er in 2015?
De herziening van 2015 bracht drie belangrijke wijzigingen met zich mee.
Ruimer toepassingsgebied
Het toepassingsgebied werd uitgebreid naar onder meer non-profitorganisaties, overheidsorganisaties en vrije beroepen. Deze uitbreiding houdt verband met de toenemende verzelfstandiging, privatisering en bedrijfsmatige organisatie van sectoren die voorheen minder snel onder de regels vielen.
Ander zeggenschapscriterium
Het vermoeden van zeggenschap bij aandelenoverdrachten werd aangepast. Onder de oude regels leidde het bezit van meer dan 50% van de aandelen tot een onweerlegbaar vermoeden; sinds 2015 is dit vermoeden weerlegbaar. Daarmee wordt meer aansluiting gezocht bij de feitelijke zeggenschapsverhoudingen binnen een onderneming.
Gemoderniseerde terminologie
De terminologie werd aangepast: zo wordt nu gesproken over ‘in de onderneming werkzame personen’, in aansluiting op de terminologie van de Wet op de ondernemingsraden. Daarnaast is meer aandacht besteed aan de verhouding tussen het vakbondsoordeel en het adviesrecht van de ondernemingsraad.
Praktische checklist voor fusiepartijen
Een zorgvuldige voorbereiding begint met een tijdige beoordeling van de toepasselijkheid van de Fusiegedragsregels. De volgende aandachtspunten zijn daarbij van belang:
- Beoordeel vroegtijdig of de transactie een duurzame overgang van zeggenschap inhoudt.
- Controleer of de betrokken ondernemingen binnen het ruime begrip ‘bedrijfsleven’ vallen.
- Stel vast welke vakbonden als verenigingen van werknemers moeten worden aangemerkt.
- Informeer de vakbonden vóórdat overeenstemming over de fusie wordt bereikt.
- Informeer de vakbonden voorafgaand aan openbare mededelingen.
- Meld de fusie gelijktijdig bij het SER-secretariaat.
- Beoordeel afzonderlijk of sprake kan zijn van overmacht.
- Houd rekening met het adviestraject van de ondernemingsraad.
- Controleer eventuele meldings- en goedkeuringsplichten bij andere toezichthouders.
- Leg het informatie- en overlegproces zorgvuldig vast.
Het is verstandig om in een letter of intent of term sheet rekening te houden met de naleving van de Fusiegedragsregels. Ook kan een opschortende voorwaarde worden opgenomen die ziet op het doorlopen van het vereiste informatie- en overlegtraject.
Conclusie
De SER-Fusiegedragsregels 2015 vormen een belangrijk onderdeel van de Nederlandse fusiepraktijk. Hoewel de regels geen formele wet zijn en geen boete of fusieverbod kennen, verplichten zij fusiepartijen tot een zorgvuldig en tijdig informatie- en overlegtraject met betrokken vakbonden.
De grootste risico’s liggen bij een te late melding, een onvolledige informatieverstrekking of het overslaan van het overleg. Niet-naleving kan leiden tot een openbare uitspraak van de Geschillencommissie Fusiegedragsregels en daarmee tot reputatieschade.
Voor bestuurders, M&A-adviseurs, HR-professionals en ondernemingsraden is het daarom essentieel om de toepasselijkheid van de Fusiegedragsregels al aan het begin van het transactieproces te beoordelen en het overleg met vakbonden zorgvuldig te documenteren.
Veelgestelde vragen
Wat zijn de SER-Fusiegedragsregels?
De SER-Fusiegedragsregels (de Fusiecode) zijn een vorm van zelfregulering binnen de Sociaal-Economische Raad. Ze beschermen de belangen van werknemers bij een fusie door fusiepartijen te verplichten de betrokken vakbonden tijdig en volledig te informeren en te raadplegen voordat over de fusie overeenstemming wordt bereikt.
Wanneer zijn de SER-Fusiegedragsregels van toepassing?
De regels gelden als aan vier voorwaarden is voldaan: de onderneming behoort tot het bedrijfsleven, er is sprake van een fusie in de zin van de regels, bij ten minste één fusiepartij zijn een of meer verenigingen van werknemers betrokken, en er werken in Nederland in beginsel ten minste 50 personen.
Wat is een fusie volgens de Fusiegedragsregels?
Er is sprake van een fusie wanneer de zeggenschap over een onderneming of een onderdeel daarvan duurzaam in andere handen overgaat. Denk aan een bedrijfsfusie, juridische fusie of (af)splitsing, een aandelenoverdracht of een zeggenschapswisseling op grond van statutaire of contractuele bevoegdheden. Een tijdelijke zeggenschapswisseling valt erbuiten.
Welke vakbonden moeten worden geïnformeerd?
Geïnformeerd moeten worden de verenigingen van werknemers die bij de onderneming betrokken zijn, bijvoorbeeld doordat zij OR-kandidaten hebben voorgedragen die zijn gekozen, regelmatig over arbeidsvoorwaarden onderhandelen, of de laatste twee jaar kenbaar als belangenbehartiger zijn opgetreden. Partijen bij een toepasselijke cao gelden automatisch als betrokken vakbond.
Wat gebeurt er bij niet-naleving van de Fusiegedragsregels?
De Geschillencommissie Fusiegedragsregels kan op klacht van een vakbond of fusiepartij een schending vaststellen en deze als ernstig kwalificeren. Er kan geen boete worden opgelegd en een fusie kan niet worden tegengehouden, maar de uitspraak wordt openbaar gemaakt op de SER-website. Reputatieschade is daardoor het belangrijkste risico.
