Bij het verkopen van een onderneming komt van alles kijken. Een van de belangrijkste en moeilijkste elementen is vaak de verkoopprijs. De onderhandelingen kunnen hierbij bijvoorbeeld vastlopen omdat de koper niet bereid is om voldoende te betalen of niet genoeg financiering kan ontvangen. Een van de oplossingen die hiervoor geboden kan worden is het overeenkomen van een earn-out regeling. Dit is een regeling waarbij de koper een deel van de koopprijs pas betaalt nadat één of meerdere specifieke resultaten zijn behaald binnen een bepaalde periode na de transactiedatum. Een dergelijke regeling lijkt ook geschikt om overeen te komen indien de waarde van de onderneming fluctueert en daardoor een koopprijs moeilijk vast te stellen. Daarnaast kan het een middel zijn om de risicoverdeling van de transactie in balans te trekken. Of het echter verstandig is om een earn-out regeling af te spreken is sterk afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval en hoe deze earn-out regeling opgesteld wordt. In dit artikel vertellen wij u meer over de earn-out regeling en waar u op moet letten.
Voorwaarden
Bij een earn-out regeling wordt de prijs bij de verkoop zelf dus laag gehouden en indien binnen een bepaalde periode (doorgaans 2-5 jaar) aan een aantal voorwaarden is voldaan moet de koper een resterend bedrag betalen. Deze voorwaarden kunnen financieel of niet financieel van aard zijn. Bij financiële voorwaarden wordt een minimaal financieel resultaat gesteld (bekend als milestones). De niet-financiële voorwaarden houden bijvoorbeeld in dat de verkoper of een bepaalde sleutelfiguur (‘key employee’) gedurende een bepaalde periode na de overdracht binnen de onderneming werkzaam blijft. Ook kan men denken aan concrete doelen zoals het verkrijgen van een bepaald marktaandeel of vergunning. Het is heel belangrijk dat de voorwaarden zo precies mogelijk worden opgesteld (bijvoorbeeld omtrent de ‘accounting’: de wijze waarop de resultaten worden berekend). Hier ontstaat later namelijk vaak discussie over. Daarom voorziet een earn-out regeling vaak ook nog in andere voorwaarden naast de targets en de periode, bijvoorbeeld omtrent hoe de koper dient te handelen binnen de periode, dispuutregelingen, controlemechanismen, informatieplichten en hoe de earn-out betaald dient te worden.
Inspanningsverplichting
Het advies luidt vaak voorzichtig te zijn met het afspreken van een earn-out regeling. De visie van de koper en verkoper kunnen namelijk behoorlijk van elkaar afwijken. De koper zal vaak een langere termijnvisie hebben dan de verkoper, omdat de laatste aan het einde van de termijn een maximale earn-out wilt behalen. Daarnaast kan er een verschil in mening ontstaan tussen de koper en de verkoper indien de laatste nog in het bedrijf werkzaam blijft. Daarom heeft bij een earn-out regeling de koper in het algemeen een inspanningsverplichting om te zorgen dat de verkoper deze maximale earn-out uitbetaald krijgt. Omdat de omvang van de inspanningsverplichting afhankelijk is van wat tussen partijen is afgesproken is het van belang hier ook duidelijke afspraken over te maken. Indien de koper tekort schiet in zijn inspanningen is het mogelijk voor de verkoper om de koper aansprakelijk te stellen met als schade het bedrag dat hij tekort komt omdat de koper zich niet genoeg inspant.
Voor- en nadelen
Zoals hierboven al is beschreven kan een earn-out regeling enkele valkuilen bevatten. Dit betekent echter niet dat er geen voordeel mee te behalen is voor beide partijen. Het is bijvoorbeeld vaak makkelijker voor de koper om de financiering rond te krijgen met een earn-out regeling door de constructie van een lage koopsom met een nabetaling. Daarnaast is een earn-out prijs ook vaak passend omdat deze de waarde van de onderneming goed weerspiegelt. Tot slot kan het fijn zijn dat de oud eigenaar met zijn expertise nog betrokken is bij de onderneming, hoewel dit ook voor conflict kan zorgen. Het grootste nadeel van een earn-out regeling is dat er vaak geschillen optreden achteraf rondom de interpretatie. Daarnaast kan de koper ook keuzes te maken die de targets negatief beïnvloeden binnen de reikwijdte van zijn inspanningsverplichting. Dit nadeel onderstreept des te meer het belang van een goede contractuele regeling.
Omdat het zo belangrijk is om een earn-out goed te regelen kunt u bij vragen altijd contact opnemen met Law & More. Onze advocaten zijn gespecialiseerd op het gebied van fusies en overnames en helpen u graag hierbij. Wij kunnen u bijstaan in de onderhandelingen en kijken graag samen met u of een earn-out regeling een goede optie is voor de verkoop van uw onderneming. Indien dit het geval is helpen wij u graag met het juridisch vormgeven van uw wensen. Bent u reeds in een geschil omtrent een earn-out regeling terecht gekomen? Ook dan staan we u graag bij met de bemiddeling of bijstand in een eventuele juridische procedure.
