De juridische valkuilen van een earn-out bij bedrijfsovername: risico’s, contract en geschillen

Een earn-out regeling lijkt vaak een slimme oplossing bij bedrijfsovernames als koper en verkoper heel anders denken over de waarde van een onderneming. Zo’n constructie maakt een deel van de koopprijs afhankelijk van toekomstige prestaties, wat op papier voordelen biedt voor beide partijen.

Toch zie je in de praktijk dat earn-out regelingen juridische geschillen veroorzaken door vage afspraken, botsende belangen en lastig meetbare criteria.

De problemen ontstaan vooral omdat de koper na de overname de controle krijgt, terwijl de verkoper voor een deel van zijn geld afhankelijk blijft van hoe het bedrijf presteert.

Discussies over de manier waarop resultaten worden gemeten, welke kosten meetellen en hoeveel invloed de koper mag uitoefenen op de bedrijfsvoering komen vaak voor.

Een goed opgestelde earn-out vraagt echt om juridische expertise en zorgvuldige contractafspraken.

Wat is een earn-out bij bedrijfsovername?

Een earn-out bij bedrijfsovername is een financiële constructie waarbij een deel van de koopprijs pas wordt betaald als het overgenomen bedrijf in de toekomst bepaalde prestaties neerzet.

Deze regeling fungeert als een brug tussen verschillende verwachtingen over de waarde van de onderneming.

Definitie en essentiële kenmerken

Een earn-out betekent dat een deel van de overnameprijs achteraf wordt uitbetaald, afhankelijk van of het bedrijf bepaalde doelen haalt na de overname.

De verkoper krijgt bij de deal een basisprijs, plus extra geld als het bedrijf goed blijft draaien.

De kern van een earn-out bestaat uit vier elementen:

• Prestatiemaatstaven: Omzet, winst, EBITDA of andere meetbare doelen
• Tijdsperiode: Meestal één tot drie jaar na de bedrijfsovername
• Berekeningswijze: Hoe de extra verkoopprijs wordt bepaald
• Maximumbedrag: Het hoogste bedrag dat uitbetaald kan worden

Het overnamecontract legt precies vast hoe je deze elementen meet.

Zonder duidelijke regels ontstaan er snel discussies tussen koper en verkoper.

De earn-out maakt deel uit van de totale koopsom. Hierdoor staat de uiteindelijke overnameprijs pas na de earn-out periode vast.

Het doel van een earn-out regeling

Koper en verkoper denken vaak heel anders over de waarde van een bedrijf.

De verkoper verwacht meestal mooie winsten in de toekomst, terwijl de koper wat terughoudender is.

Een earn-out verdeelt het risico. De koper betaalt niet teveel als het bedrijf tegenvalt, terwijl de verkoper beloond wordt als zijn verwachtingen kloppen.

Deze regeling heeft drie hoofddoelen:

• Waarderingsverschillen overbruggen tussen optimistische verkopers en voorzichtige kopers
• Risico’s spreiden zodat beide partijen niet alles op het spel zetten
• Motivatie behouden van de verkoper om het bedrijf netjes over te dragen

Bij jonge bedrijven of ondernemingen met veel groeipotentie gebruiken partijen vaak een earn-out.

De verkoper blijft in de praktijk vaak betrokken bij het bedrijf tijdens deze periode. Dat helpt bij de overdracht en het vasthouden van kennis.

Verschillende types earn-out structuren

Er zijn meerdere manieren om een earn-out te regelen. Wat werkt, hangt af van het soort bedrijf en de doelen van beide partijen.

Op basis van prestatiemaatstaven:

Op basis van uitbetalingsstructuur:

Een lineaire earn-out betaalt een vast percentage van elke extra euro prestatie.

Een drempel earn-out betaalt alleen uit als een minimum wordt gehaald.

Bij een cliff earn-out krijgt de verkoper alles of niets. Best spannend, maar ook risicovol.

Tijdsduur variaties:

Korte earn-outs van één jaar zijn overzichtelijk maar gevoelig voor toevallige uitschieters.

Lange earn-outs van drie jaar geven een eerlijker beeld, maar houden partijen langer aan elkaar vast.

De meeste earn-outs hebben een maximum uitbetaling, zodat de koper weet waar hij aan toe is. Dat plafond staat zwart op wit in het contract.

De rol van earn-out in het bepalen van de koopprijs

Een earn-out regeling speelt een grote rol bij het bepalen van de totale overnameprijs. Je maakt immers een deel van de verkoopprijs afhankelijk van hoe het bedrijf het in de toekomst doet.

Dit mechanisme helpt om verschillende waarderingen te overbruggen, omdat je duidelijke doelen en meetbare criteria afspreekt.

Waardering van de onderneming

De waardering van een bedrijf vormt altijd het startpunt voor de overnameprijs.

Professionele adviseurs bepalen meestal de waarde van de aandelen met allerlei methoden.

Koper en verkoper hebben vaak een ander beeld van die waarde. De verkoper ziet meestal meer potentie dan de koper.

Een earn-out biedt hiervoor een uitkomst. In plaats van een vaste koopprijs spreken partijen een basisprijs af.

De earn-out maakt een deel van de verkoopprijs afhankelijk van toekomstige resultaten. De uiteindelijke overnameprijs ligt dus pas na een tijdje echt vast.

Deze constructie beschermt beide partijen tegen onzekerheden over de toekomst.

Belang van toekomstige prestaties en doelstellingen

Toekomstige prestaties zijn de kern van elke earn-out regeling.

De verkoper ontvangt alleen extra betalingen als het bedrijf bepaalde doelen haalt.

Die doelen moeten helder en meetbaar zijn. Vaak koppel je ze aan financiële resultaten zoals omzet of winst over een afgesproken periode.

De earn-out periode duurt meestal twee tot vijf jaar na de overname.

In die tijd moet het bedrijf de afgesproken prestaties leveren.

Soms horen ook organisatorische doelen bij de earn-out. Denk aan het behouden van grote klanten of het halen van bepaalde verkoopcijfers.

Na de overname heeft de koper het voor het zeggen. De verkoper blijft dus afhankelijk van hoe de koper het bedrijf runt.

Financiële en niet-financiële criteria

Financiële criteria vormen meestal de basis voor earn-out betalingen.

De meest gebruikte maatstaven zijn:

• Omzet: Totale verkopen in een bepaalde periode
• Winst: Netto resultaat na alle kosten
• EBITDA: Winst voor rente, belasting en afschrijvingen
• Cash flow: Het daadwerkelijke geld dat binnenkomt

Je moet deze criteria heel precies omschrijven in het contract. Anders krijg je later gezeur.

Niet-financiële criteria kunnen ook een rol spelen.

Voorbeelden zijn het halen van een bepaalde marktpositie of het afronden van specifieke projecten.

De keuze voor criteria hangt af van het soort bedrijf en de wensen van beide partijen.

Technologiebedrijven kiezen soms voor andere maatstaven dan traditionele productiebedrijven.

Zorg dat alle criteria objectief meetbaar en controleerbaar zijn. Dat voorkomt een hoop ellende.

Belangrijkste juridische valkuilen van earn-out regelingen

Earn-out regelingen brengen specifieke juridische risico’s mee die zowel kopers als verkopers raken.

De grootste problemen ontstaan vaak door vage afspraken, onduidelijke meetcriteria en de afhankelijke positie van de verkoper.

Onvoldoende contractuele vastlegging

Veel overnamecontracten bevatten onprecieze earn-out bepalingen die uiteindelijk tot discussies leiden. Het contract moet precies aangeven welke prestatie-indicatoren gelden en hoe je die meet.

Essentiële contractelementen zijn bijvoorbeeld:

• Meetperiode: De exacte begin- en einddatum van de earn-out periode.
• Berekeningsformule: Heldere rekenwijze voor de aanvullende koopprijs.
• Rapportageverplichtingen: Wanneer en hoe prestaties gerapporteerd worden.

Zonder deze details ontstaan er al snel interpretatieverschillen. De verkoper weet dan niet zeker of hij recht heeft op earn-out betalingen.

Het contract moet ook regelen hoe boekhoudkundige wijzigingen de berekening beïnvloeden. Zo voorkom je eindeloze discussies over gebruikte standaarden.

Interpretatieverschillen over prestatiecriteria

Omzet, winst en EBITDA lijken duidelijke termen, maar de praktijk is weerbarstig. Wat telt nou als omzet als diensten nog niet volledig geleverd zijn?

Veelvoorkomende discussiepunten zijn onder andere:

• Wanneer je omzet mag verantwoorden.
• Of je eenmalige kosten wel of niet meeneemt.
• Hoe je nieuwe investeringen behandelt.
• Wat je doet met consolidatie van dochterondernemingen.

De earn-out regeling moet dit allemaal strak definiëren. Verwijzen naar specifieke boekhoudstandaarden helpt, maar lost niet alles op.

Je kunt externe accountantscontrole afspreken om ruzie te voorkomen. Het contract bepaalt dan welke accountant de berekening checkt en of zijn oordeel bindend is.

Beïnvloeding van resultaten door koper

Na de overname raakt de verkoper directe controle over de bedrijfsvoering kwijt, terwijl zijn earn-out daar juist van afhangt. De koper kan, bewust of per ongeluk, keuzes maken die de earn-out drukken.

Voorbeelden van beïnvloeding:

• Kostenallocatie: Extra kosten doorschuiven naar het overgenomen bedrijf.
• Personeelsbeleid: Belangrijk personeel laten vertrekken.
• Investeringen: Nodige uitgaven uitstellen.
• Prijsbeleid: Lagere verkoopprijzen hanteren.

Het contract moet beschermingsmaatregelen voor de verkoper bieden. Informatieplicht over grote beslissingen en financiële openheid zijn echt nodig.

Een continuïteitsclausule is verstandig: het bedrijf moet normaal blijven draaien. Soms krijgt de verkoper adviesrecht bij belangrijke beslissingen die de earn-out raken.

Praktische aandachtspunten in earn-out contracten

Een goed overnamecontract voorkomt gedoe over berekeningen en zorgt voor transparantie over informatie. Het regelt ook welke inspanningen de koper moet leveren.

Duidelijke definities en meetbare parameters

Financiële begrippen moeten glashelder in het contract staan. Omzet, winst, EBITDA—iedereen gebruikt die anders.

Het contract moet aangeven welke boekhoudregels gelden. Nederlandse GAAP, IFRS of een andere standaard kunnen tot compleet andere uitkomsten leiden.

Let ook op uitgesloten posten:

• Eenmalige kosten of baten.
• Reorganisatiekosten.
• Afschrijvingen op overnamepremies.
• Rentelasten uit overnamefinanciering.

De meetperiode moet kraakhelder zijn. Dus: welke periode, welke boekjaren?

Valutarisico’s bij internationale deals zijn tricky. Koersschommelingen kunnen de earn-out flink raken.

Inspanningsverplichting van de koper

De koper mag niet actief de earn-out doelen saboteren. Het contract moet die inspanningsverplichting concreet maken.

Verboden handelingen kun je expliciet uitsluiten:

• Omzet doorschuiven naar andere entiteiten.
• Investeringen uitstellen.
• Kosten kunstmatig verhogen.
• Belangrijk personeel weghalen.

De bedrijfsvoering moet doorlopen zoals afgesproken. Grote veranderingen in strategie, personeel of werkwijze kunnen de earn-out ondermijnen.

Goedkeuringsrechten voor de verkoper bij belangrijke beslissingen zijn mogelijk. Denk aan budgetten, grote investeringen en strategische keuzes.

De koper moet natuurlijk wel kunnen ondernemen. Het contract moet balans houden tussen bescherming van de earn-out en de dagelijkse bedrijfsvoering.

Controle- en rapportageafspraken

Informatieplicht van de koper is onmisbaar voor transparantie. De verkoper moet kunnen checken of de earn-out doelen gehaald worden.

Maandelijkse of kwartaalrapportages geven inzicht in de voortgang. Die rapporten moeten de relevante cijfers voor de earn-out bevatten.

Toegang tot boeken en onderliggende stukken moet geregeld zijn. De verkoper of zijn adviseur krijgt het recht om de administratie in te zien.

Een onafhankelijke accountant kan bij onenigheid de cijfers controleren. Het contract regelt wie dit doet en wie het betaalt.

Escalatieprocedures bij meningsverschillen zijn handig. Denk aan mediation, arbitrage of een expert die knopen doorhakt.

Vaak stort men de koopsom op een derdenrekening tot de earn-out definitief is vastgesteld. Zo weet de verkoper zeker dat hij krijgt waar hij recht op heeft.

Risico’s voor koper en verkoper bij een earn-out

Een earn-out verdeelt risico’s tussen koper en verkoper, maar brengt ook nieuwe uitdagingen. De verkoper verliest de regie, terwijl beide partijen afhankelijk worden van externe factoren die je niet altijd in de hand hebt.

Risicospreiding tussen partijen

De risico’s bij een earn-out zijn niet gelijk verdeeld. Voor de verkoper ligt het gevaar vooral als een te groot deel van de koopprijs uit de earn-out moet komen.

De verkoper loopt het risico dat de koper het bedrijf anders aanstuurt dan verwacht. Dat merk je direct in de uitbetaling.

Voor de koper zit het risico juist in het overbetalen voor toekomstige prestaties. Haalt het bedrijf de doelen niet, dan heeft de koper misschien te veel betaald.

Die flexibiliteit van een earn-out is niet alleen een voordeel. Beide partijen kunnen verschillende verwachtingen hebben over risicoverdeling.

Gebrek aan controle voor de verkoper

Na de overdracht heeft de verkoper weinig invloed meer op de bedrijfsvoering. Dat is best spannend, want je bent afhankelijk van keuzes van de koper.

De koper kan beleid aanpassen dat de earn-out negatief raakt. Denk aan investeringen uitstellen of kosten verhogen.

Veel voorkomende controleverliezen:

• Geen zeggenschap over strategische beslissingen.
• Nauwelijks invloed op uitgaven en investeringen.
• Afhankelijkheid van management dat de koper aanstuurt.

De verkoper kan bij de onderhandelingen proberen invloed te houden. Vaak blijft hij dan tijdelijk aan als manager of adviseur.

Zonder goede afspraken over controle wordt de earn-out een gok. Je weet nooit zeker of het bedrijf op de juiste manier wordt geleid.

Invloed van marktomstandigheden

Externe factoren kunnen de earn-out flink beïnvloeden, los van wat koper en verkoper doen. Marktomstandigheden zoals recessies of sectorveranderingen zijn simpelweg niet te sturen.

Een plotselinge vraaguitval kan de winstgevendheid onder druk zetten. Beide partijen voelen dat, maar de verkoper pakt meestal het grootste risico.

Externe risicofactoren:

• Economische conjunctuur.
• Verandering in wetgeving.
• Nieuwe concurrentie.
• Technologische ontwikkelingen.

Flexibiliteit is fijn, maar bij earn-outs kan het tegen je werken. Externe schokken maken soms alle berekeningen zinloos.

Slimme earn-outs bevatten clausules die rekening houden met onverwachte marktomstandigheden. Dat biedt tenminste wat bescherming tegen dingen die niemand voorziet.

Voorkomen en oplossen van geschillen bij earn-outs

Earn-out regelingen leiden vaak tot juridische discussies tussen kopers en verkopers. Een goed opgestelde geschillenregeling en duidelijke afspraken over bemiddeling kunnen veel ellende voorkomen.

Het belang van een geschillenregeling

Een geschillenregeling in het overnamecontract voorkomt dure rechtszaken. Je kunt vastleggen hoe je geschillen over earn-out betalingen samen aanpakt.

De regeling moet duidelijke stappen bevatten. Eerst probeer je het samen op te lossen. Lukt dat niet, dan zoek je externe hulp.

Belangrijke elementen van een geschillenregeling:

• Termijnen voor het melden van geschillen.
• Welke informatie partijen moeten delen.
• Wie de kosten van procedures betaalt.
• Welke externe experts betrokken worden.

De regeling kan bepalen dat een accountant betwiste cijfers controleert. Soms beoordeelt een branche-expert of prestaties zijn behaald.

Zonder geschillenregeling beland je al snel bij de rechter. Dat kost iedereen tijd, geld en vooral veel energie.

Bemiddeling en arbitrage bij conflicten

Bemiddeling helpt partijen om samen een oplossing te zoeken. Een neutrale bemiddelaar begeleidt de onderhandelingen, maar beslist zelf niks.

Bij arbitrage hakt een arbiter de knoop door en die uitspraak is bindend. Dat gaat meestal sneller dan een rechtszaak en alles blijft achter gesloten deuren.

Voordelen van arbitrage bij earn-out geschillen:

• Arbiters snappen de ins en outs van fusies en overnames.
• Je krijgt sneller duidelijkheid dan bij de rechtbank.
• De kosten vallen vaak lager uit dan bij een juridische procedure.
• Alles blijft vertrouwelijk.

Het overnamecontract kan bepalen dat je eerst drie maanden moet onderhandelen. Daarna volgt bemiddeling van twee maanden. Pas daarna komt arbitrage om de hoek kijken.

Soms staat er een expert determination clausule in het contract. Dan beslist een onafhankelijke expert over technische kwesties, bijvoorbeeld over cijfers of de uitleg ervan.

Veelgestelde vragen

Een earn-out regeling vraagt om duidelijke juridische afspraken. Zonder heldere afspraken over monitoring en conflictoplossing wordt het lastig om de regeling te laten slagen.

Wat zijn de essentiële elementen om op te nemen in een earn-out clausule bij een bedrijfsovername?

De earn-out clausule moet precies aangeven wanneer en onder welke voorwaarden de betaling volgt. Leg de hoogte van de earn-out en de periode waarin die geldt duidelijk vast.

Beëindigingsregelingen en procedures voor geschillen zijn onmisbaar. Als je die vergeet, loop je kans op juridische ellende achteraf.

Meetcriteria moeten specifiek én controleerbaar zijn. Als je vaag blijft, krijg je gegarandeerd discussie over de uitleg.

Hoe kunnen doelstellingen helder en meetbaar worden vastgesteld binnen een earn-out regeling?

Concrete targets, zoals omzet of winst, maken het meetbaar. Accountants of externe partijen kunnen die cijfers gewoon checken.

Geef de tijdsperiodes exact aan. Anders krijg je gezeur over wanneer iets nou precies begint of eindigt.

Sluit externe invloeden zoveel mogelijk uit. Denk aan marktomstandigheden of nieuwe wetgeving die de resultaten kunnen beïnvloeden.

Op welke wijze worden geschillen over de uitvoering van een earn-out clausule opgelost?

Mediation werkt vaak sneller dan naar de rechter stappen. Je kunt samen een mediator kiezen om het conflict te begeleiden.

Met een arbitrageclausule leg je het geschil buiten de rechtbank neer. Een panel van experts kijkt dan naar technische kwesties.

Escalatieprocedures kunnen helpen om conflicten in een vroeg stadium te tackelen. Eerst onderhandeling, dan mediation, en als het echt niet anders kan: arbitrage of de rechter.

Welke impact heeft een earn-out regeling op de werknemers van het overgenomen bedrijf?

Werknemers voelen zich soms onzeker tijdens de earn-out periode. Hun prestaties tellen direct mee voor het succes van de regeling.

Vaak heeft het management na de overname minder te vertellen. De koper bepaalt de koers en dat kan de earn-out doelstellingen flink beïnvloeden.

Bonusregelingen en arbeidsvoorwaarden kunnen in deze periode veranderen. Het is wel zo eerlijk om werknemers hierover goed te informeren.

Hoe wordt de naleving van een earn-out overeenkomst effectief gemonitord en geëvalueerd?

Regelmatige rapportages zorgen voor transparantie. Maandelijkse of kwartaalcijfers helpen je om problemen op tijd te spotten.

Onafhankelijke accountants kunnen de cijfers checken en valideren. Hun rapporten zijn de basis voor de earn-out betalingen.

Toegang tot bedrijfsinformatie moet je goed vastleggen in het contract. De verkoper hoort inzage te krijgen in de relevante financiële gegevens.

Welke juridische stappen kunnen worden ondernomen indien een van de partijen zich niet houdt aan de earn-out voorwaarden?

Een ingebrekestelling is meestal de eerste formele stap bij wanprestatie. Hiermee geef je de andere partij de kans om de situatie recht te zetten.

Als je schade hebt geleden door niet-naleving, kun je schadevergoeding eisen. Je zult dan wel moeten aantonen dat je daadwerkelijk verlies hebt geleden.

Bij ernstige tekortkomingen kun je de overeenkomst laten ontbinden. De rechtbank beoordeelt of de tekortkoming echt zwaar genoeg is.