Artikel 1:88 lid 5 BW: wat valt onder normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap?

Dit is een samenvatting van de conclusie van het Parket bij de Hoge Raad van 4 mei 2018.

Verweerder heeft zich borg gesteld voor de door zijn vennootschap aangetrokken financiering voor de inkoop van de vennootschap in een maatschap waarin hij zijn beroep als accountant uitoefende. Als eiser een beroep doet op deze borgstelling, komt de vraag naar boven of de uitzondering van artikel 1:88 lid 5 BW van toepassing is. Hierbij gaat het om de vraag of de borgstelling was geschied ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap.

Samenvatting van de feiten

In deze zaak heeft een accountant (verweerder) zich borg gesteld voor de door zijn vennootschap (Acca Accountants en Adviseurs B.V.: Acca)  aangetrokken financiering voor de inkoop van Acca in een maatschap waarin de accountant zijn beroep uitoefende. De accountant was indirect directeur-grootaandeelhouder van de vennootschap. Als Rabobank (eiseres) een beroep doet op deze borgstelling, komt de vraag aan de orde of hiervoor de toestemming van zijn echtgenote was vereist op grond van artikel 1:88 lid 1 sub c BW, of dat hier de uitzondering van artikel 1:88 lid 5 BW opging. Hierbij gaat het om de vraag of de borgstelling was geschied ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. Volgens het hof was aan deze eis niet voldaan: de financiering ten behoeve van inkoop in de maatschap, ad €350.000 ineens, kan niet worden aangemerkt als een rechtshandeling die ten behoeve van de normale uitoefening van het beroep van accountant gebruikelijk is. De klachten van eiser richten zich enerzijds tegen het oordeel dat voor de normale bedrijfsuitvoering van de vennootschap bepalend is wat behoort tot de normale bedrijfsuitvoering van een accountant, en anderzijds tegen de gedachte dat de financiering van deze inkoop niet tot de normale bedrijfsuitoefening behoort.

Samevatting van de rechtsoverwegingen

Volgens de Procureur-Generaal moest het hof beoordelen of de borgstelling was verleend ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van Acca in de zin van artikel 1:88 lid 5 BW. Daartoe diende het te bezien of de lening naar doel en aanwending (inkoop in de maatschap) werd afgesloten ten behoeve van en om te worden gebruikt in die normale bedrijfsuitoefening, en of die lening ook zelf naar haar aard en karakter werd afgesloten in die normale bedrijfsuitoefening. Met het oog op jurisprudentie lijken ten aanzien van de laatste vraag, of de lening zelf naar haar aard en karakter werd afgesloten in de normale bedrijfsuitoefening, geen problemen te ontstaan. Er zijn geen omstandigheden die de toepassing van artikel 1:88 lid 5 BW in de weg staan. Het oordeel van het hof dat het aangaan van de financiering ten behoeve van de inkoop in de maatschap niet kan worden aangemerkt als een rechtshandeling die kenmerkend is, in de zin dat zij ten behoeve van de normale uitoefening ongebruikelijk is, is volgens de Procureur-Generaal onjuist. Het hof heeft het criterium ‘gebruikelijk’ namelijk niet betrokken op het aspect of de lening gangbaar of gebruikelijk was, maar op het aspect of de lening werd afgesloten ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening. Het gaat er echter niet om of de vorm waarin het bedrijf uitgeoefend gaat worden of de manier waarop een lening wordt geïnvesteerd de meest gebruikelijke vorm is, zoals het hof heeft getoetst, maar om de vraag of een lening naar doel en aanwending werd afgesloten ten behoeve van en om te worden gebruikt in de normale bedrijfsuitoefening. De wijze van investeren doet niet af aan het oordeel dat dit plaatsvindt ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening. Er moet wel van een buitengewoon ongebruikelijke of risicovolle wijze van investeren sprake zijn, wil die in de weg staan aan het oordeel dat dit gebeurt ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening. Ook een in beginsel eenmalige of omvangrijke investering kan ten behoeve van de normale bedrijfsvoering van een bedrijf geschieden. Volgens de Procureur-Generaal treffen de onderdelen dus doel; de conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

Deze samenvatting is gemaakt in het kader van auteurswerk voor Kluwer Smartnewz.

Contact

Heeft u vragen of opmerkingen naar aanleiding van deze samenvatting, voelt u zich dan vrij om contact op te nemen met mr. Maxim Hodak, advocaat bij Law & More via maxim.hodak@lawandmore.nl of mr. Tom Meevis, advocaat bij Law & More via tom.meevis@lawandmore.nl, of bel ons op +31 (0)40-3690680.

Share