Het hoe, wat en waarom achter de structuurvennootschap

De structuurvennootschap is een bijzondere vennootschapsvorm die van toepassing kan zijn op de NV en BV (alsmede de coöperatie). Vaak wordt er gedacht dat dit alleen van toepassing is op internationaal opererende concerns met een deel van hun activiteiten in Nederland. Toch hoeft dit niet altijd het geval te zijn; het structuurregime kan sneller van toepassing worden dan dat je verwacht. Is dit iets wat voorkomen moet worden of heeft dit ook zijn voordelen? Dit artikel gaat in op de ins en outs van de structuurvennootschap en stelt je in staat om hieromtrent een goede afweging te maken.

Het doel van de structuurvennootschap

De structuurvennootschap maakte zijn intrede in ons wettelijk systeem vanwege de ontwikkeling die het aandeelhouderschap halverwege de vorige eeuw doormaakte. Waar eerst nog sprake was van langdurig (groot)aandeelhouderschap, werd het (zelfs voor pensioenfondsen) steeds gebruikelijker om kort te investeren in een vennootschap. Omdat hiermee ook de betrokkenheid daalde kon de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna ‘AVA’) minder goed toezicht houden op het bestuur. Dit leidde er voor de wetgever toe om in de jaren ’70 de structuurvennootschap te introduceren: een bijzondere ondernemingsvorm waar verscherpt toezicht wordt gezocht in een balans tussen arbeid en kapitaal. Deze balans wordt beoogd door een aanscherping van de taken en bevoegdheden van de Raad van Commissarissen (hierna ‘RvC’) en door de introductie van een Ondernemingsraad (hierna ‘OR’) ten koste van de macht van de AVA.

Vandaag de dag is deze ontwikkeling in het aandeelhouderschap nog steeds aan de orde. Omdat bij grote ondernemingen de rol van veel aandeelhouders passief is, kan het voorkomen dat een kleine groep aandeelhouders het voortouw neemt in AVA en veel macht uitoefent op het bestuur. De korte duur van het aandeelhouderschap stimuleert een korte termijnvisie waar bij de aandelen zo snel mogelijk in waarde moeten stijgen. Dit is een nauwe visie van het belang van de vennootschap, aangezien de stakeholders van het bedrijf (zoals de werknemers) juist baat hebben bij een lange termijnvisie. De Corporate Governance Code spreekt in dit verband van ‘lange termijn waarde creatie’. Daarom is de structuurvennootschap vandaag de dag nog steeds een belangrijke vennootschapsvorm, die het evenwicht aan stakeholder belangen beoogt te herstellen.

Welke vennootschappen komen in aanmerking voor het structuurregime?

Het structuurregime is niet onmiddellijk verplicht van toepassing. De wet stelt vereisten waar een vennootschap aan moet voldoen alvorens de toepassing na een bepaalde termijn verplicht kan worden (tenzij er sprake is van een vrijstelling, welke hierbeneden besproken worden). Deze vereisten staan vastgelegd in artikel 2:263 van het Burgerlijk Wetboek (‘BW’):

• Het geplaatst kapitaal van de vennootschap met de reserves, genoemd op de balans inclusief toelichting, bedragen ten minste een bij koninklijk besluit bepaald bedrag (momenteel vastgesteld op €16 miljoen). Hierbij worden ook de ingekochte (maar niet ingetrokken) aandelen gerekend, alsmede alle stille reserves blijkende uit de toelichting.
• De vennootschap, of een van haar afhankelijke maatschappij, heeft een OR ingesteld op grond van een wettelijke verplichting.
• Er zijn tenminste 100 werknemers in Nederland in dienst bij de vennootschap en haar afhankelijke maatschappij. Dat de werknemers niet in vaste of fulltime dienst zijn speelt hierbij geen rol.

Wat is een afhankelijke maatschappij?

Een belangrijk begrip uit deze vereisten is de afhankelijke maatschappij. Veelal bestaat er namelijk een misconceptie omtrent het feit dat het structuurregime niet van toepassing is bij de moedermaatschappij, omdat het bijvoorbeeld niet de moeder- is die de OR heeft ingesteld maar de dochtermaatschappij. Daarom is het ook van belang na te gaan of aan bepaalde voorwaarden is voldaan ten aanzien van andere vennootschappen binnen het concern, welke (volgens artikel 2:152/262 BW) een afhankelijke vennootschap zijn indien het gaat om:

1. een rechtspersoon waaraan de vennootschap of een of meer afhankelijke maatschappijen alleen of samen voor eigen rekening ten minste de helft van het geplaatste kapitaal verschaffen,
2. een vennootschap waarvan een onderneming in het handelsregister is ingeschreven en waarvoor de vennootschap of een afhankelijke maatschappij als vennote jegens derden volledig aansprakelijk is voor alle schulden.

Vrijwillige toepassing

Tot slot is het mogelijk het (volledige of gemitigeerde) structuurregime vrijwillig toe te passen. Van de hierboven genoemde vereisten is in dat geval enkel het tweede vereiste betreffende de OR van toepassing. Het structuurregime is dan van toepassing zodra het opgenomen staat in de statuten van de vennootschap.

De totstandkoming van de structuurvennootschap

Als de vennootschap aan de hierboven genoemde vereiste voldoet, is deze wettelijk gekwalificeerd als een ‘grote vennootschap’. Hiervan moet melding worden gedaan bij het handelsregister binnen twee maanden na de vaststelling van de jaarrekening door de AVA. Wordt de melding aan het handelsregister verzuimd? Dan is er sprake van een economisch delict. Verder kan elke belanghebbende de rechter verzoeken deze inschrijving te doen verrichten. Indien deze opgave drie jaar onafgebroken in het handelsregister staat, is het structuurregime van toepassing. Op dat moment moeten de statuten gewijzigd zijn om dit regime te faciliteren. De termijn voor de toepassing van het structuurregime begint nog niet te lopen totdat de melding is verricht, zelfs indien de melding verzuimd is. Tussentijds kan de melding doorbroken worden wanneer de vennootschap niet meer aan bovenstaande vereisten voldoet. Wanneer er gemeld wordt dat de vennootschap wel weer voldoet, begint de termijn opnieuw te lopen (tenzij de termijn in eerste instantie ten onrechte gestaakt was).

(Gedeeltelijke) vrijstelling

De meldingsplicht geldt niet in geval er sprake is van een volledige vrijstelling. Indien het structuurregime van toepassing is, houdt deze zonder uitloopperiode op te bestaan. De volgende vrijstellingen volgen uit de wet:

1. De vennootschap is een afhankelijke maatschappij van een rechtspersoon waarop het volledige of gemitigeerde structuurregime van toepassing is. Met andere woorden: de dochter krijgt vrijstelling indien het (gemitigeerd) structuurregime van toepassing is op de moeder, maar omgekeerd leidt dit niet tot een vrijstelling voor de moeder.
2. De vennootschap fungeert als beheer- en financieringsmaatschappij in een internationaal concern, behoudens de werknemers in dienst van de vennootschap en de groepsmaatschappijen in meerderheid buiten Nederland werkzaam zijn.
3. Een vennootschap waarin minimaal de helft van het geplaatste kapitaal volgens een joint venture wordt deelgenomen door minimaal twee aan het structuurregime onderworpen rechtspersonen.
4. De dienstverlenende vennootschap is een internationaal concern.

Daarnaast is er ook nog sprake van een gemitigeerd of verzwakt structuurregime voor internationale concerns, waarbij de RvC niet bevoegd is tot benoeming of ontslaan van de bestuurders. De reden hiervoor is dat de eenheid en het daarin gevoerde beleid binnen het concern met een structuurvennootschap verbroken wordt. Dit geldt indien er sprake is van een van de volgende gevallen:

1. De vennootschap is (i) een structuurvennootschap waarvan (ii) minimaal de helft van het geplaatst kapitaal wordt gehouden door een (Nederlandse of buitenlandse) moedermaatschappij of daarvan afhankelijke maatschappij en (iii) de meerderheid van de werknemers van de groep buiten Nederland werkt.
2. Minimaal de helft van het geplaatste kapitaal van een structuurvennootschap wordt gehouden door twee of meer maatschappijen volgens een joint venture (onderlinge regeling tot samenwerking), waarvan bij ieder afzonderlijk de werknemers binnen hun groep in meerderheid buiten Nederland werken.
3. Minimaal de helft van het geplaatst kapitaal wordt gehouden door een moedermaatschappij of daarvan afhankelijke maatschappij volgens een onderlinge regeling tot samenwerking die zelf structuurvennootschap is.

De gevolgen van het structuurregime

Wanneer de termijn is verstreken dient de vennootschap, zoals reeds vermeld de statuten aan te passen overeenkomstig de wettelijke bepalingen met betrekking tot het structuurregime (voor de  NV artikelen 2:158-164 BW en artikelen 2:268-2:274 BW voor de BV). De structuurvennootschap wijkt vervolgens af van de reguliere vennootschap op de volgende punten:

• Het instellen van een RvC (of one-tier boardstructuur ex art. 2:164a/274a BW) is verplicht;
• De RvC krijgt ruimere bevoegdheden ten koste van de bevoegdheden van de AVA. Zo krijgt de RvC goedkeuringsrechten ten aanzien van belangrijke bestuursbesluiten en kan (bij het volledige regime) bestuurders benoemen en ontslaan.
• De commissarissen worden op voordracht van de RvC benoemd door de AVA, waarvan een derde van de leden door de OR. De benoeming kan slechts worden afgewezen bij een volstrekte meerderheid die minimaal een derde van het geplaatst kapitaal vertegenwoordigd.

Structuurregime bezwaarlijk?

Door het structuurregime kan de macht van kleine activistische en uitsluitend op winst georiënteerde aandeelhouders worden ingeperkt. De RvC kan zich door de uitbreiding van haar bevoegdheden namelijk richten op een breder scala van belangen binnen het belang van de onderneming, waaronder het aandeelhoudersbelang, hetgeen de stakeholders in brede zin ten goede komt alsmede de continuïteit van de onderneming. Ook de werknemers krijgen meer invloed in het beleid van de vennootschap, omdat de OR een derde van de RvC benoemt.

Beperking zeggenschap aandeelhouders

De structuurvennootschap kan echter nadelig zijn in geval er zich een situatie voordoet welke afwijkt van de korte termijn aandeelhouderspraktijk. Ook grote betrokken aandeelhouders, die de vennootschap bijvoorbeeld eerder verrijkten met hun invloed en lange termijn visie (zoals bijvoorbeeld in familiebedrijven), worden namelijk door het structuurregime in hun zeggenschap beperkt. Dit kan de onderneming bovendien minder aantrekkelijk kan maken voor buitenlandse investeerders. Het is door de structuurvennootschap namelijk niet langer mogelijk om  de benoemings- en ontslagrechten – de meest ingrijpende uitoefening van dit zeggenschap – uit te oefenen en (zelfs in het gemitigeerde regime) zijn veto recht uit te oefenen op belangrijke bestuursbesluiten. De resterende aanbevelings- of bezwaarrechten en de mogelijkheid van tussentijds ontslag zijn hier slechts een zwak aftreksel van. Derhalve is de wenselijkheid van een structuurregime afhankelijk van de aandeelhouderscultuur in de vennootschap.

Een structuurregime op maat

Desalniettemin is het mogelijk het een en ander te regelen om de aandeelhouders van de vennootschap tegemoet te komen binnen de grenzen van de wet. Hoewel het bijvoorbeeld niet mogelijk is om statutair de goedkeuring van belangrijke bestuursbesluiten door de RvC te beperken, is het wel mogelijk om voor deze besluiten ook de goedkeuring van een ander vennootschapsorgaan (bijvoorbeeld de AVA) te eisen. Hiervoor gelden de normale regels voor de wijziging van de statuten. Naast een statutaire afwijking is ook een contractuele afwijking mogelijk. Echter is dit niet aan te raden, omdat dit niet afdwingbaar is in het vennootschapsrecht. Door middel van het maken van wettelijk toegestane statutaire aanpassingen van het structuurregime is het ondanks de verplichte toepassing mogelijk een weg te vinden in het regime dat bij de vennootschap aansluit.

Heeft u na het lezen van dit artikel nog vragen over het structuurregime of wilt u graag advies over een structuurregime op maat? Neem dan contact op met Law & More. Onze advocaten zijn gespecialiseerd in het ondernemingsrecht en helpen u graag verder!