Financiële zekerheden voor ondernemers: welke vormen zijn er?

Gepubliceerd op 5 september 2018 · Laatst bijgewerkt op 30 september 2026

Als ondernemer krijgt u op verschillende manieren zekerheid dat een ander zijn betalingsverplichtingen nakomt: via hoofdelijke aansprakelijkheid, borgtocht, een (concern)garantie, een 403-verklaring, of een hypotheek- of pandrecht. Welke vorm het beste past, hangt af van wat u wilt afdekken en van wie de zekerheid geeft. Let op: voor een borgtocht van een particulier en voor een hoofdelijke verbintenis van een getrouwde schuldenaar is vaak de toestemming van diens echtgenoot nodig.

Hieronder leest u per vorm hoe die werkt, welke wetsartikelen gelden, waar de valkuilen zitten en wat de verschillen zijn bij een faillissement.

Waarom is financiële zekerheid belangrijk voor ondernemers?

Een zekerheid geeft u iets om op terug te vallen als de wederpartij niet betaalt. Zonder zekerheid staat u bij een faillissement vaak achteraan in de rij.

Voor ondernemers is financiële zekerheid daarom erg belangrijk. Sluit u een overeenkomst met een andere partij, dan wilt u dat die partij haar betalingsverplichtingen nakomt. Verstrekt u een financiering of doet u een investering ten behoeve van een ander, dan wilt u de garantie dat het bedrag uiteindelijk wordt terugbetaald.

Met andere woorden: u wilt financiële zekerheid. Die zorgt ervoor dat de geldverstrekker een verhaalsobject heeft zodra de schuldenaar zijn vordering niet voldoet. Voor ondernemers en ondernemingen zijn er verschillende mogelijkheden. Hieronder bespreken wij achtereenvolgens de hoofdelijke aansprakelijkheid, de borgtocht, de (concern)garantie, de 403-verklaring en het hypotheek- en pandrecht.

Wat is hoofdelijke aansprakelijkheid?

Bij hoofdelijke aansprakelijkheid kan de schuldeiser elk van de schuldenaren voor het hele bedrag aanspreken. Het is strikt genomen geen zekerheid die iemand afgeeft, maar een medeschuldenaar die voor de andere schuldenaren instaat.

Hoofdelijke aansprakelijkheid, ook wel hoofdelijkheid genoemd, is geregeld in artikel 6:6 lid 2 BW. Voorbeelden binnen het ondernemingsrecht zijn de vennoten van een vof, die hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schulden van de vof. Een ander voorbeeld zijn de bestuurders van een rechtspersoon, die onder bepaalde omstandigheden hoofdelijk aansprakelijk kunnen zijn voor de schulden van de onderneming. In de praktijk wordt hoofdelijke aansprakelijkheid ook vaak als zekerheid vastgelegd in een overeenkomst tussen partijen.

De hoofdregel is anders. Is een prestatie door twee of meer schuldenaren verschuldigd, dan zijn zij volgens artikel 6:6 lid 1 BW ieder voor een gelijk deel verbonden. Zij kunnen dan alleen worden verplicht om hun eigen deel na te komen. Hoofdelijke aansprakelijkheid is een uitzondering op dit uitgangspunt: iedere schuldenaar is dan tot de gehele prestatie gehouden.

De schuldeiser heeft tegenover iedere schuldenaar recht op nakoming van de gehele verbintenis. Hij kan dus kiezen welke schuldenaar hij aanspreekt en het volledige bedrag bij één van hen vorderen. Betaalt één schuldenaar het gehele bedrag, dan zijn de medeschuldenaren de schuldeiser niets meer verschuldigd.

Kan een hoofdelijke schuldenaar het betaalde terughalen?

Ja. De schuldenaren zijn onderling ieder voor hun eigen deel draagplichtig, dus wie meer betaalt dan zijn deel kan het verschil op de anderen verhalen. Dit heet het regresrecht.

Het regresrecht is het recht van een schuldenaar om terug te vorderen wat hij heeft betaald voor een ander die ook aansprakelijk is. De regeling staat in artikel 6:10 BW. Wordt een schuldenaar hoofdelijk aangesproken en voldoet hij de volledige schuld, dan krijgt hij daarmee ook het recht om die schuld voor het deel van de anderen op zijn medeschuldenaren te verhalen.

Wil een schuldenaar niet langer hoofdelijk aansprakelijk zijn voor een financiering die hij samen met anderen is aangegaan? Dan kan hij de financier schriftelijk verzoeken om hem te ontslaan uit de hoofdelijke aansprakelijkheid. De financier is niet verplicht daaraan mee te werken.

Een voorbeeld ter illustratie is een ondernemer die uit een vennootschap stapt, terwijl hij samen met zijn zakenpartner een gezamenlijke lening heeft afgesloten. In dat geval is altijd een schriftelijk ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid door de schuldeiser nodig. Een mondelinge toezegging van uw medeschuldenaren dat zij de schuld zullen voldoen, is niet voldoende.

Kunnen of willen uw medeschuldenaren zich niet aan die mondelinge afspraak houden, dan kan de financier de gehele schuld namelijk alsnog op u verhalen. De afspraak met uw medeschuldenaren bindt de financier niet.

Heeft u toestemming van uw echtgenoot nodig?

Vaak wel. Wie getrouwd is of een geregistreerd partnerschap heeft, heeft voor een hoofdelijke verbintenis buiten de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf de toestemming van zijn partner nodig.

De wet beschermt de echtgenoot of geregistreerde partner van de schuldenaar die zich hoofdelijk verbindt. Volgens artikel 1:88 lid 1 onder c BW heeft een echtgenoot toestemming van de andere echtgenoot nodig voor overeenkomsten die ertoe strekken dat hij zich, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt.

Dit heet het toestemmingsvereiste. Het artikel beschermt echtgenoten tegen rechtshandelingen die een groot financieel risico kunnen meebrengen. Komt een schuldeiser verhaal halen bij een hoofdelijk medeschuldenaar, dan kan dat namelijk ook gevolgen hebben voor diens partner. Ontbreekt de vereiste toestemming, dan kan de andere echtgenoot de rechtshandeling vernietigen (artikel 1:89 BW).

Er is een uitzondering op het toestemmingsvereiste. Volgens artikel 1:88 lid 5 BW is toestemming niet nodig als de overeenkomst wordt aangegaan door een bestuurder van een nv of bv die alleen of samen met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt, en de overeenkomst dient voor de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap.

Aan twee voorwaarden moet dus worden voldaan. De bestuurder is directeur-grootaandeelhouder of houdt samen met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen. En de overeenkomst is aangegaan voor de normale uitoefening van het bedrijf. Is niet aan beide voorwaarden voldaan, dan geldt het toestemmingsvereiste gewoon.

Hoe werkt een borgtocht?

Bij een borgtocht verbindt een derde, de borg, zich tegenover de schuldeiser om de schuld van een ander na te komen. De borg staat dus in voor de schuld van een ander en niet voor een eigen schuld.

Wil een partij zekerheid dat een geldvordering wordt voldaan, dan kan die zekerheid ook worden geboden door een borgtocht. De borgtocht is geregeld in artikel 7:850 BW. Volgens dat artikel verbindt de borg zich tegenover de schuldeiser tot nakoming van een verbintenis die een derde, de hoofdschuldenaar, tegenover de schuldeiser heeft of zal krijgen. Dit gebeurt via een overeenkomst van borgtocht. De hoofdschuldenaar hoeft de borgtocht niet eens te kennen.

De borg gaat dus een verplichting aan tegenover de schuldeiser van de hoofdschuldenaar. Hij aanvaardt geen aansprakelijkheid voor een eigen schuld, maar voor de schuld van een ander. Als persoon staat hij in voor de betaling van die schuld.

De borg is aansprakelijk met zijn gehele vermogen. Een borgtocht kan worden aangegaan voor verplichtingen die al bestaan, maar ook voor toekomstige verplichtingen. Volgens artikel 7:851 lid 2 BW moeten die toekomstige verplichtingen op het moment van het aangaan van de borgtocht wel voldoende bepaalbaar zijn.

Kan de hoofdschuldenaar zijn verplichtingen niet nakomen, dan kan de schuldeiser de borg aanspreken. Volgens artikel 7:851 lid 1 BW is de borgtocht afhankelijk van de verbintenis van de hoofdschuldenaar waarvoor zij is aangegaan. Komt de hoofdschuldenaar zijn verplichtingen na, dan houdt de borgtocht dus op te bestaan.

Wanneer mag de schuldeiser de borg aanspreken?

Pas als de hoofdschuldenaar tekortschiet in de nakoming. De borg is een vangnet en geen eerste aanspreekpunt.

Een schuldeiser kan de borg dus niet zomaar aanspreken. Bij borgtocht speelt de zogenoemde subsidiariteit een rol: de schuldeiser mag de borg niet meteen tot betaling aanspreken. Volgens artikel 7:855 lid 1 BW is de borg niet gehouden tot nakoming voordat de hoofdschuldenaar in de nakoming van zijn verbintenis is tekortgeschoten.

In de praktijk spreekt de schuldeiser daarom eerst de hoofdschuldenaar aan. Hij moet kunnen laten zien dat de schuldenaar voor wie de borg zich heeft verbonden, zijn betalingsverplichting niet nakomt. Meestal stuurt de schuldeiser de hoofdschuldenaar daarvoor eerst een ingebrekestelling.

Betaalt de hoofdschuldenaar na die ingebrekestelling nog steeds niet, dan kan de schuldeiser zich tot de borg wenden. De borg kan zich wel verweren. Volgens artikel 7:852 BW kan hij in beginsel dezelfde verweermiddelen inroepen als de hoofdschuldenaar, zoals opschorting, kwijtschelding of een beroep op non-conformiteit.

Kan de borg het betaalde terugvorderen?

Ja. Een borg die de schuld heeft betaald, kan dat bedrag terugvorderen van de hoofdschuldenaar. Ook bij de borgtocht geldt dus een regresrecht.

Volgens artikel 7:866 lid 1 BW heeft de borg, via artikel 6:10 BW, een vordering op de hoofdschuldenaar voor het gehele bedrag dat hij aan hoofdsom, rente en kosten aan de schuldeiser heeft moeten betalen. Daarnaast speelt bij de borgtocht een bijzondere vorm van verhaal: subrogatie.

De hoofdregel is dat een vordering ophoudt te bestaan wanneer zij wordt betaald. Subrogatie is een uitzondering daarop. Bij subrogatie gaat een vordering over op een nieuwe schuldeiser. Dat gebeurt wanneer een ander dan de schuldenaar de vordering van de schuldeiser betaalt. Bij een borgtocht wordt de schuld betaald door een derde, namelijk de borg.

Door die betaling gaat de vordering op de hoofdschuldenaar niet verloren. Zij gaat over van de schuldeiser op de borg die heeft betaald, samen met de zekerheden die aan de vordering verbonden zijn. De borg kan na betaling dus verhaal halen bij de hoofdschuldenaar voor wie hij borg stond. Subrogatie is alleen mogelijk in de gevallen die de wet regelt. Omdat op borgtocht volgens artikel 7:850 lid 3 BW de regels over hoofdelijke verbintenissen van toepassing zijn, volgt dit voor de borg uit artikel 6:12 BW.

Wat is het verschil tussen een zakelijke en een particuliere borgtocht?

Een zakelijke borgtocht wordt aangegaan in de uitoefening van een beroep of bedrijf; een particuliere borgtocht daarbuiten. Voor de particuliere borg gelden extra beschermingsregels.

Een borgtocht kan zowel door een rechtspersoon als door een natuurlijk persoon worden aangegaan. Voorbeelden zijn de holding die zich tegenover de bank borg stelt voor een financiering aan haar dochtermaatschappij, en ouders die zich tegenover de bank borg stellen voor de betaling van de hypotheekrente door hun kind.

Een borgtocht hoeft overigens niet altijd ten behoeve van een bank te worden aangegaan. U kunt ook tegenover andere schuldeisers borg staan, bijvoorbeeld tegenover een verhuurder of leverancier.

Meestal is duidelijk of het om een zakelijke of een particuliere borgtocht gaat. Gaat een vennootschap een borgtocht aan, dan is het een zakelijke borgtocht. Gaat een natuurlijk persoon een borgtocht aan, dan is het in het algemeen een particuliere borgtocht.

Onduidelijkheid kan ontstaan wanneer een bestuurder van een nv of bv zich borg stelt voor die vennootschap. Artikel 7:857 BW omschrijft wat een particuliere borgtocht is: een borgtocht aangegaan door een natuurlijk persoon die niet handelde in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, en ook niet ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van een nv of bv waarvan hij bestuurder is en waarvan hij alleen of samen met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt.

Voor een bestuurder die borg staat, spelen dus twee onderdelen een rol:

• de borg is directeur-grootaandeelhouder, of houdt samen met de andere bestuurders de meerderheid van de aandelen;
• de borgtocht is aangegaan ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening.

In de praktijk gaat het vaak om een directeur-grootaandeelhouder die een borgtocht aangaat. Hij bepaalt het beleid van de vennootschap en heeft een persoonlijk belang bij de borgtocht voor zijn onderneming. Het komt regelmatig voor dat een bank alleen financiering verstrekt als de directeur-grootaandeelhouder zich borg stelt.

Daarnaast moet de borgtocht van de directeur-grootaandeelhouder zijn aangegaan ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening. Dat verschilt per situatie en de wet geeft er geen definitie van. Of daarvan sprake is, hangt af van de omstandigheden van het geval, zoals de aard van de onderneming en het doel van de financiering.

Is aan beide punten voldaan, dan is het een zakelijke borgtocht. Is de bestuurder geen (mede)meerderheidsaandeelhouder, of is de borgtocht niet aangegaan ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening, dan is het een particuliere borgtocht.

Welke extra bescherming heeft een particuliere borg?

Voor particuliere borgen gelden aanvullende regels. De belangrijkste zijn de toestemming van de echtgenoot, een maximumbedrag en een ondertekend geschrift als bewijs.

Ten eerste beschermt de wet de echtgenoot of geregistreerde partner van de particuliere borg. Het toestemmingsvereiste geldt ook bij borgtochten. Volgens artikel 1:88 lid 1 onder c BW heeft een echtgenoot toestemming van de andere echtgenoot nodig voor overeenkomsten waarbij hij zich, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, als borg verbindt.

Voor een geldige particuliere borgtocht is dus in beginsel toestemming van de echtgenoot van de borg nodig. Uit artikel 1:88 lid 5 BW volgt dat deze toestemming niet nodig is als de borgtocht wordt aangegaan door een bestuurder-meerderheidsaandeelhouder voor de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap. In de praktijk speelt de bescherming van de partner van de borg daarom vooral bij particuliere borgtochten.

Ten tweede moet bij een particuliere borgtocht vaak een maximumbedrag worden afgesproken. Staat het bedrag van de schuld van de hoofdschuldenaar op het moment van het aangaan van de borgtocht nog niet vast, dan is de borgtocht volgens artikel 7:858 lid 1 BW alleen geldig voor zover een in geld uitgedrukt maximumbedrag is overeengekomen.

Ten derde kan de borgtocht tegenover de particuliere borg volgens artikel 7:859 lid 1 BW alleen worden bewezen met een geschrift dat de borg zelf heeft ondertekend. Een mondelinge toezegging van een particulier om borg te staan, is voor de schuldeiser dus weinig waard.

Wat is een garantie en hoe verschilt die van een borgtocht?

Bij een garantie neemt een derde een eigen verplichting op zich om te presteren als de schuldenaar dat niet doet. Anders dan de borgtocht is de garantie niet als aparte overeenkomst in de wet geregeld, maar wordt zij vastgelegd in een overeenkomst tussen partijen.

Een garantie is dus ook een manier om zekerheid te krijgen dat een geldvordering wordt voldaan. Het is een persoonlijk zekerheidsrecht, waarbij een derde een zelfstandige verplichting op zich neemt voor de nakoming van een verbintenis tussen de schuldeiser en de schuldenaar.

Bij een garantie stelt een derde zich dus garant voor de nakoming van de verplichtingen van de schuldenaar. De garant verplicht zich om te betalen of te presteren wanneer de schuldenaar dat niet wil of niet kan. Er zijn twee soorten garanties: de accessoire garantie en de abstracte garantie.

Wat is een accessoire garantie?

Een accessoire garantie is afhankelijk van de verhouding tussen de schuldeiser en de schuldenaar. Zij werkt als vangnet: de garant hoeft pas te presteren als de hoofdschuldenaar niet nakomt.

Op het eerste gezicht lijkt de accessoire garantie veel op de borgtocht. Het verschil is dat de garant zich bij een accessoire garantie niet verbindt tot dezelfde prestatie als de hoofdschuldenaar, maar tot een eigen verbintenis met een andere inhoud. Een voorbeeld ter illustratie: de garant verbindt zich om tomaten aan de schuldeiser te leveren als de schuldenaar zijn verplichting om aardappelen te leveren niet nakomt.

De verbintenis van de garant heeft dan een andere inhoud dan de verbintenis van de schuldenaar. Toch zijn beide verbintenissen nauw met elkaar verwant. De accessoire garantie komt bovenop de verhouding tussen de schuldeiser en de schuldenaar.

Bovendien heeft de accessoire garantie vaak de functie van vangnet: alleen als de hoofdschuldenaar zijn verplichtingen niet nakomt, wordt de garant aangesproken om zijn prestatie te verrichten.

Hoewel de garantie niet uitdrukkelijk in de wet wordt genoemd, verwijst artikel 7:863 BW wel impliciet naar de accessoire garantie. Volgens dat artikel zijn de regels voor de particuliere borgtocht van overeenkomstige toepassing op overeenkomsten waarbij iemand zich verbindt tot een prestatie voor het geval een derde een bepaalde verbintenis met een andere inhoud jegens de schuldeiser niet nakomt.

De regels over de particuliere borgtocht gelden dus ook voor een accessoire garantie die door een particulier wordt gegeven.

Wat is een abstracte garantie?

Een abstracte garantie is een zelfstandige verbintenis van de garant tegenover de schuldeiser, los van de onderliggende overeenkomst. Het bekendste voorbeeld is de bankgarantie.

Anders dan de accessoire garantie staat de abstracte garantie los van de verhouding tussen de schuldeiser en de schuldenaar. De garant neemt een eigen verplichting op zich om onder bepaalde voorwaarden een prestatie aan de schuldeiser te verrichten. Die prestatie is niet gebonden aan de onderliggende overeenkomst tussen schuldenaar en schuldeiser.

Is een abstracte garantie afgesproken, dan kan de garant zich niet beroepen op verweren uit de onderliggende verhouding. Is voldaan aan de voorwaarden van de garantie, dan kan de garant de betaling in beginsel niet tegenhouden.

De garantie volgt namelijk uit een aparte overeenkomst tussen de schuldeiser en de garant. Daardoor kan de schuldeiser de garant meteen aanspreken, zonder dat de schuldenaar eerst in gebreke hoeft te worden gesteld. Een abstracte garantie geeft de schuldeiser dus een grote mate van zekerheid dat hij wordt betaald.

Een garant heeft bij een abstracte garantie niet vanzelf een wettelijk regresrecht. Partijen kunnen wel beschermingsmaatregelen in de garantieovereenkomst opnemen, zoals een contra-garantie of een regresafspraak. De rechtsgevolgen van een abstracte garantie volgen niet uit een wettelijke regeling; partijen vullen ze zelf in.

Wat is een concerngarantie?

Bij een concerngarantie verplicht een moedermaatschappij zich om de verplichtingen van een dochtermaatschappij na te komen als die dochter dat niet wil of kan. In het ondernemingsrecht komt deze garantie vaak voor.

Een concerngarantie kan uiteraard alleen worden afgesproken binnen een groep of holdingstructuur. Het is in beginsel een abstracte garantie. Toch geldt meestal geen ‘first pay, then talk’-regeling, waarbij de garant direct betaalt zonder te toetsen of er een opeisbare vordering op de schuldenaar is.

De reden is dat de schuldenaar de dochteronderneming van de garant is. De moeder zal eerst willen controleren of er echt een opeisbare vordering is. Een ‘first pay, then talk’-regeling kan wel in de garantieovereenkomst worden opgenomen. Partijen kunnen de garantie immers naar eigen wens inrichten.

Partijen moeten daarbij ook bepalen of alleen een betalingsgarantie wordt gegeven (payment guarantee) of dat de garantie ook andere verplichtingen dekt (performance guarantee). Ook de omvang, de duur en de voorwaarden van de garantie bepalen partijen zelf. Een concerngarantie kan uitkomst bieden als de dochteronderneming failliet gaat, maar alleen als de moedermaatschappij niet mee omvalt.

Wat is een 403-verklaring?

Met een 403-verklaring stelt een moedermaatschappij zich hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden uit rechtshandelingen van een dochter. In ruil daarvoor hoeft de dochter geen eigen jaarrekening op te stellen en te publiceren.

Binnen een concern of groep wordt vaak zo’n 403-verklaring afgegeven. De verklaring is gebaseerd op artikel 2:403 BW. Door de verklaring zijn de dochtervennootschappen van de groep vrijgesteld van het opstellen en publiceren van een eigen jaarrekening, mits aan de overige voorwaarden van dat artikel is voldaan.

In plaats daarvan worden de cijfers van de dochter opgenomen in de geconsolideerde jaarrekening van de moedermaatschappij. De gedachte achter de geconsolideerde jaarrekening is dat alle dochterondernemingen, hoe zelfstandig zij ook opereren, uiteindelijk onder het bestuur en toezicht van de moedermaatschappij vallen.

Een 403-verklaring is een eenzijdige rechtshandeling waaruit een niet-accessoire verbintenis voor de moedermaatschappij voortvloeit. Het gaat dus om een zelfstandige verbintenis. Een 403-verklaring wordt overigens niet alleen door grote internationale concerns afgegeven. Ook kleine groepen, bijvoorbeeld bestaande uit twee bv’s, kunnen er gebruik van maken.

De 403-verklaring moet worden gedeponeerd bij het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Uit de verklaring blijkt voor welke dochtervennootschap en vanaf welke datum de moedermaatschappij instaat.

De keerzijde is dat de moedermaatschappij hiermee verklaart in te staan voor de verplichtingen van de dochteronderneming. De moeder is dan hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen van die dochter.

Die hoofdelijke aansprakelijkheid betekent dat een schuldeiser van de dochteronderneming zelf mag kiezen op welke rechtspersoon hij zijn vordering verhaalt: op de dochteronderneming met wie het contract is gesloten, of op de moedermaatschappij die de 403-verklaring heeft afgegeven.

De schuldeiser wordt met deze aansprakelijkheid als het ware gecompenseerd voor het gebrek aan inzicht in de financiële positie van zijn wederpartij, omdat die geen eigen jaarrekening publiceert. De eerder besproken zekerheden werken alleen tegenover de partij met wie het contract is gesloten. De 403-verklaring schept daarentegen aansprakelijkheid tegenover alle schuldeisers van de dochtermaatschappij.

Er kunnen dus veel schuldeisers zijn die hun vordering op de moedermaatschappij kunnen verhalen. De mogelijke aansprakelijkheid uit een 403-verklaring is daarom groot. Een nadeel is dat een 403-verklaring gevolgen kan hebben voor de hele groep als één dochteronderneming in moeilijkheden komt. Gaat een dochter failliet, dan kan de hele groep meegaan.

Hoe trekt u een 403-verklaring in?

Dat gaat in twee stappen: eerst intrekken via het handelsregister, daarna de overgebleven aansprakelijkheid beëindigen volgens artikel 2:404 BW. Alleen intrekken is niet genoeg om van alle aansprakelijkheid af te komen.

Het kan zijn dat een moedermaatschappij niet langer hoofdelijk aansprakelijk wil zijn voor de schulden van een dochteronderneming. Dat speelt bijvoorbeeld wanneer de moeder de dochter wil verkopen.

Om een 403-verklaring ongedaan te maken, moet de procedure van artikel 2:404 BW worden gevolgd. Die procedure bestaat uit twee onderdelen. Eerst moet de 403-verklaring worden ingetrokken. Volgens artikel 2:404 lid 1 BW gebeurt dat door een verklaring van intrekking neer te leggen bij het handelsregister van de Kamer van Koophandel.

Door de intrekking is de moedermaatschappij niet meer aansprakelijk voor schulden van de dochter die daarna ontstaan. Volgens artikel 2:404 lid 2 BW blijft de moeder wel aansprakelijk voor schulden uit rechtshandelingen die zijn verricht voordat tegenover de schuldeiser een beroep op de intrekking kan worden gedaan.

De aansprakelijkheid blijft dus bestaan voor schulden uit overeenkomsten die na het afgeven van de 403-verklaring, maar vóór de intrekking zijn gesloten. Dit beschermt de schuldeiser, die een overeenkomst misschien juist heeft gesloten met de zekerheid van de 403-verklaring in het achterhoofd.

Het is ook mogelijk om die overblijvende aansprakelijkheid voor oude rechtshandelingen te beëindigen. Daarvoor moet een aanvullende procedure worden gevolgd uit artikel 2:404 lid 3 BW. Daarbij gelden deze voorwaarden:

• de dochteronderneming behoort niet meer tot de groep;
• een mededeling van het voornemen tot beëindiging heeft ten minste twee maanden ter inzage gelegen bij het handelsregister;
• er zijn ten minste twee maanden verstreken na de aankondiging in een landelijk verspreid dagblad dat en waar de mededeling ter inzage ligt;
• de schuldeiser heeft niet tijdig verzet gedaan, of zijn verzet is ingetrokken of bij onherroepelijke rechterlijke uitspraak ongegrond verklaard.

Schuldeisers kunnen dus verzet doen tegen het voornemen tot beëindiging van de 403-verklaring. Alleen als er geen of niet tijdig verzet is gedaan, of het verzet is ingetrokken of ongegrond verklaard, eindigt de overblijvende aansprakelijkheid tegenover die schuldeiser.

Pas wanneer aan de voorwaarden voor zowel de intrekking als de beëindiging is voldaan, is de moedermaatschappij niet langer hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden van de dochtermaatschappij.

Werk hierbij zorgvuldig. Verloopt de intrekking of de beëindiging niet goed, dan kan een moedermaatschappij zelfs aansprakelijk worden gehouden voor schulden van een dochteronderneming die al jaren eerder is verkocht.

Hoe werken hypotheek- en pandrecht?

Hypotheek en pand zijn zakelijke zekerheidsrechten op een goed van de schuldenaar. Betaalt de schuldenaar niet, dan mag de schuldeiser dat goed laten verkopen en zijn vordering uit de opbrengst voldoen.

Financiële zekerheid kan dus ook worden verkregen door een pand- of hypotheekrecht te vestigen. Deze twee vormen lijken veel op elkaar, maar er zijn een aantal belangrijke verschillen.

Wat is een hypotheekrecht?

Een hypotheekrecht is een zekerheidsrecht op een registergoed, zoals een woning of bedrijfspand. Het wordt altijd gevestigd via een notariële akte.

Bij een hypotheek verstrekt de ene partij een geldlening aan de andere partij. Als zekerheid wordt een hypotheekrecht bedongen. Dat is een zakelijk recht dat wordt gevestigd op een goed van de schuldenaar of van een derde.

Kan de schuldenaar de lening niet terugbetalen, dan kan de schuldeiser het goed laten verkopen om daarmee zijn vordering te voldoen. Het bekendste voorbeeld is de huiseigenaar die geld leent van de bank en zijn huis als zekerheid voor de terugbetaling geeft. Een hypotheekrecht kan echter niet alleen door een bank worden gevestigd.

Ook andere ondernemingen en particulieren kunnen een hypotheekrecht afspreken. De terminologie kan verwarrend zijn. In het dagelijks spraakgebruik verstrekt de bank een hypotheek aan de koper van een huis. Juridisch is de lener echter de hypotheekgever en de uitlener de hypotheekhouder, ook wel hypotheeknemer genoemd. De bank is dus de hypotheekhouder en degene die een huis koopt de hypotheekgever.

Een hypotheekrecht kan niet op elk goed worden gevestigd. Volgens artikel 3:227 BW gaat het alleen om registergoederen. Bij de overdracht van een registergoed moet de akte worden ingeschreven in de openbare registers. Pas dan heeft de koper het registergoed daadwerkelijk verkregen.

Voorbeelden van registergoederen zijn grond, woningen, ingeschreven schepen en ingeschreven luchtvaartuigen. Een auto is geen registergoed. Daarnaast kan een hypotheekrecht volgens artikel 3:231 lid 1 BW alleen worden gevestigd voor een voldoende bepaalbare vordering. Het moet dus duidelijk zijn voor welke vordering het hypotheekrecht geldt.

Heeft een schuldeiser twee vorderingen op een schuldenaar, dan moet vaststaan voor welke vordering de hypotheek is verstrekt. De eigenaar van het goed blijft overigens gewoon eigenaar; de eigendom gaat niet over door het vestigen van een hypotheekrecht. Een hypotheekrecht wordt bovendien altijd gevestigd via een notariële akte die in de openbare registers wordt ingeschreven.

Komt de schuldenaar zijn betalingsverplichtingen niet na, dan kan de schuldeiser zijn hypotheekrecht uitoefenen door het goed te laten verkopen. Daarvoor is geen rechterlijke uitspraak nodig.

Dit heet parate executie en volgt uit artikel 3:268 BW. De verkoop vindt in beginsel openbaar plaats ten overstaan van een notaris. De schuldeiser mag het goed alleen verkopen om uit de opbrengst zijn vordering te voldoen; hij mag het goed niet zelf houden. Dit verbod van toe-eigening staat uitdrukkelijk in artikel 3:235 BW.

Een belangrijk kenmerk is dat de hypotheekhouder voorrang heeft boven andere schuldeisers die zich op het goed willen verhalen. Dit volgt uit artikel 3:227 BW. De hypotheekhouder staat daardoor sterk bij een faillissement van de schuldenaar.

Tijdens een faillissement kan hij zijn recht in beginsel uitoefenen alsof er geen faillissement is (artikel 57 Faillissementswet). Hij wordt als eerste uit de opbrengst van het registergoed voldaan. Wel kan de rechter-commissaris een afkoelingsperiode afkondigen, en kan de curator de hypotheekhouder een redelijke termijn stellen om tot verkoop over te gaan (artikelen 63a en 58 Faillissementswet).

Wat is een pandrecht?

Een pandrecht is een zekerheidsrecht op goederen die geen registergoed zijn, zoals machines, voorraden, een auto of vorderingen op debiteuren. Het werkt vergelijkbaar met een hypotheekrecht.

Anders dan een hypotheekrecht kan een pandrecht niet op registergoederen zoals onroerende zaken worden gevestigd. Het kan wel op vrijwel alle andere goederen worden gevestigd: roerende zaken, rechten aan toonder of order, vorderingen op naam en zelfs het vruchtgebruik van zo’n zaak of recht.

Een pandrecht kan dus zowel op een auto als op een debiteurenvordering worden gevestigd. Het doel is dat de schuldeiser zekerheid krijgt dat zijn vordering wordt voldaan. Daarvoor sluiten de schuldeiser (de pandhouder) en de schuldenaar of een derde (de pandgever) een overeenkomst. Betaalt de schuldenaar niet, dan mag de schuldeiser de zaak verkopen en zijn vordering uit de opbrengst voldoen.

Komt de schuldenaar zijn betalingsverplichting niet na, dan mag de pandhouder het goed dus verkopen. Volgens artikel 3:248 BW is daarvoor geen tussenkomst van de rechter nodig. Ook hier is sprake van parate executie. Net als bij het hypotheekrecht mag de schuldeiser het verpande goed niet zelf houden; hij mag het alleen verkopen en zijn vordering uit de opbrengst voldoen.

Dit volgt ook hier uit artikel 3:235 BW. In beginsel heeft de pandhouder bij een faillissement of surseance van betaling voorrang boven andere schuldeisers. Het kan daarbij wel uitmaken of het gaat om een vuistpand of om een stil pandrecht.

Wat is het verschil tussen een vuistpand en een stil pandrecht?

Bij een vuistpand krijgt de schuldeiser het goed in handen; bij een stil pandrecht blijft het goed bij de schuldenaar. Een vuistpand geeft de schuldeiser daarom meer zekerheid.

Van een vuistpand is sprake wanneer het verpande goed in de macht van de pandhouder of van een derde wordt gebracht. Dit volgt uit artikel 3:236 BW. Het verpande goed wordt dan aan de schuldeiser gegeven; hij heeft het goed daadwerkelijk onder zich zolang het pandrecht bestaat.

Het vuistpand wordt ook gevestigd door het goed in de macht van de schuldeiser te brengen. De schuldeiser moet dan zorgen voor het goed en eventueel onderhoud verrichten. De kosten daarvan komen in beginsel voor rekening van de schuldenaar.

Naast het vuistpand bestaat het stille pandrecht, ook wel bezitloos pand genoemd. Dit volgt uit artikel 3:237 BW. Bij een stil pandrecht wordt het goed niet aan de schuldeiser gegeven. In plaats daarvan wordt een akte opgemaakt waarin het pandrecht wordt gevestigd. Dat kan een notariële akte zijn of een onderhandse akte tussen partijen. Een onderhandse akte moet dan wel worden geregistreerd bij de Belastingdienst, zodat vaststaat op welke datum de akte bestond.

Stille verpanding komt veel voor bij bedrijven die een pandrecht vestigen op hun machines. Zouden die machines in de macht van de schuldeiser komen, dan kan het bedrijf zijn werk niet meer doen.

Een vuistpand is een sterker zekerheidsrecht voor de pandhouder dan een stil pandrecht. Bij een vuistpand heeft de schuldeiser het goed al onder zich. Bij een stil pandrecht is dat niet zo. De schuldeiser moet de schuldenaar dan eerst zover krijgen dat hij het goed afgeeft. Weigert de schuldenaar, dan moet de afgifte soms via de rechter worden afgedwongen.

Het verschil speelt ook een rol bij faillissement en surseance van betaling. Zoals hierboven besproken, hebben pandhouders het recht van parate executie: zij kunnen het goed verkopen om hun vordering te voldoen. Pandhouders hebben bovendien voorrang boven de meeste andere schuldeisers in het faillissement.

Toch is er een verschil tussen vuistpand en stil pand. Op grond van de Invorderingswet 1990 (het zogenoemde bodemrecht) kan de Belastingdienst zich onder voorwaarden verhalen op bodemzaken, zoals machines en inventaris die zich op de bodem van de ondernemer bevinden, ook als daarop een stil pandrecht rust. Bij een vuistpand staat het goed niet meer op de bodem van de schuldenaar, zodat het bodemrecht daar niet speelt. Ook op dit punt biedt een vuistpand dus meer zekerheid dan een stil pandrecht.

Welke zekerheid past bij uw situatie?

Dat hangt af van wat u wilt afdekken, wie de zekerheid geeft en hoeveel zekerheid u nodig heeft. Elke vorm heeft voor- en nadelen, zowel voor de partij die zekerheid vraagt als voor de partij die haar geeft.

Er zijn dus meerdere manieren om financiële zekerheid te krijgen: hoofdelijke aansprakelijkheid, borgtocht, (concern)garantie, 403-verklaring en hypotheek- en pandrecht. Deze zekerheden worden in beginsel altijd vastgelegd in een overeenkomst of akte.

Sommige zekerheden kunnen partijen vrij naar eigen wens inrichten, zoals de garantie. Op andere zijn dwingende wettelijke regels van toepassing, zoals bij de particuliere borgtocht en het hypotheekrecht. Sommige zekerheden bieden de schuldeiser meer bescherming dan andere, maar hebben weer andere nadelen, zoals kosten of een grote aansprakelijkheid voor de groep. Afhankelijk van de situatie kunnen partijen een passende vorm afspreken.

Lees ook: Wat is een Term Sheet en Hoe Werkt het bij Investeringen

Samengevat

• Bij hoofdelijke aansprakelijkheid en borgtocht staat een ander persoonlijk in voor de schuld; wie betaalt, kan regres nemen op de schuldenaar.
• Voor hoofdelijkheid en borgtocht buiten de normale uitoefening van beroep of bedrijf is vaak toestemming van de echtgenoot nodig (artikel 1:88 BW); een particuliere borg heeft extra bescherming.
• Een abstracte garantie of bankgarantie geeft de schuldeiser veel zekerheid, omdat de garant geen verweren uit de onderliggende overeenkomst heeft.
• Met een 403-verklaring is de moeder hoofdelijk aansprakelijk voor schulden van de dochter; intrekken en beëindigen gaat via artikel 2:404 BW.
• Hypotheek en pand geven voorrang en parate executie; een vuistpand is sterker dan een stil pand.

Heeft u een advocaat uit Eindhoven nodig bij het afspreken, beoordelen of inroepen van een financiële zekerheid? U kunt ook via onze contactpagina contact met ons opnemen.

Twijfelt u over uw positie? Leg uw situatie aan ons voor. Wij laten u binnen één werkdag weten wat uw opties zijn.