Een onderneming die voorziet dat zij haar opeisbare schulden niet zal kunnen blijven betalen, kan de rechtbank om surseance van betaling verzoeken. Surseance is bedoeld als tijdelijk uitstel van betaling: de onderneming krijgt daarmee ademruimte om haar activiteiten voort te zetten en een regeling met schuldeisers voor te bereiden.
Surseance is echter geen algemene bescherming tegen schuldeisers. Vooral schuldeisers met een voorrangspositie en schuldeisers met een zekerheidsrecht behouden in belangrijke mate hun verhaalsmogelijkheden. Een aanvraag heeft daarom alleen kans van slagen wanneer vooraf duidelijk is welke schuldeisers door de surseance worden gebonden, welke verplichtingen tijdens de procedure ontstaan en of de onderneming die lopende verplichtingen kan blijven voldoen.
Kort antwoord: surseance van betaling bindt alleen uw concurrente schuldeisers. De Belastingdienst, het UWV en houders van pand of hypotheek worden er niet op dezelfde manier door geraakt, en juist bij hen zit meestal de druk.
De rechtbank verleent bijna altijd direct een voorlopige surseance en benoemt een bewindvoerder. Binnen enkele maanden stemmen de concurrente schuldeisers over de definitieve verlening. Wordt die verleend, dan geldt zij voor ten hoogste anderhalf jaar, telkens verlengbaar.
Surseance schrapt geen schulden, zij stelt betaling uit. Voor een echte herstructurering is de WHOA meestal het geschiktere instrument, omdat daarmee ook de Belastingdienst en gesecureerde schuldeisers aan een akkoord kunnen worden gebonden.
Hoe werkt surseance van betaling?
Surseance is geregeld in Titel II van de Faillissementswet (Fw). Op grond van artikel 214 Fw kan de schuldenaar surseance aanvragen wanneer hij voorziet dat hij niet zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn opeisbare schulden. Anders dan bij een faillissementsaanvraag kunnen schuldeisers dit traject niet afdwingen: zij kunnen uitsluitend het faillissement van hun debiteur aanvragen (art. 214 Fw). De aanvraag verloopt verplicht via een advocaat, met een verzoekschrift en een onderbouwde staat van baten en schulden.
Is het verzoek compleet, dan verleent de rechtbank vrijwel direct een voorlopige surseance en stelt zij een bewindvoerder en een rechter-commissaris aan. De schuldenaar blijft in beginsel bevoegd de onderneming te besturen, maar heeft voor het beheer en de beschikking over het vermogen de medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder nodig (art. 228 Fw).
Binnen enkele maanden volgt een schuldeisersvergadering waarin wordt gestemd over de definitieve verlening. Op grond van artikel 218 Fw moet de rechtbank de definitieve surseance weigeren wanneer:
schuldeisers die samen meer dan een kwart (25%) vertegenwoordigen van het bedrag van de ter vergadering vertegenwoordigde vorderingen, tegenstemmen; of
meer dan een derde (33%) van het aantal aanwezige stemgerechtigde schuldeisers tegenstemt; of
gegronde vrees bestaat dat de schuldenaar de schuldeisers tijdens de surseance zal benadelen, of geen reëel vooruitzicht bestaat dat de schuldeisers na verloop van tijd geheel of gedeeltelijk worden voldaan.
Een belangrijke nuance hierbij: deze stemdrempels gelden uitsluitend voor concurrente schuldeisers (art. 233 Fw). Omdat de vorderingen van preferente en gesecureerde schuldeisers door de surseance niet worden getroffen, hebben zij in beginsel geen stemrecht over de definitieve verlening; bij twijfel beslist de rechtbank wie stemrecht heeft (art. 218 lid 3 Fw). De percentages van 25% en 33% zijn dus geen algemene drempels die voor alle schuldeisers gelden, maar een specifiek op concurrente vorderingen toegesneden stemregeling.
Wordt de definitieve surseance verleend, dan bepaalt de rechtbank de duur op maximaal anderhalf jaar; op verzoek kan deze termijn telkens met maximaal anderhalf jaar worden verlengd (art. 223 e.v. Fw). Ontbreekt het vooruitzicht op voortzetting en betaling, dan kan de surseance eindigen en kan de rechtbank in dezelfde beschikking het faillissement uitspreken.
Tegen welke schuldeisers werkt surseance?
De surseance werkt hoofdzakelijk tegenover concurrente schuldeisers: schuldeisers zonder voorrang en zonder bijzonder verhaalsrecht (art. 233 Fw). Betaling van hun vóór de surseance ontstane vorderingen kan, zolang de surseance duurt, niet anders plaatsvinden dan aan alle schuldeisers gezamenlijk, naar verhouding van hun vorderingen. De surseance schrapt die schulden dus niet; zij biedt slechts tijdelijk uitstel.
De positie van andere schuldeisers is wezenlijk anders:
Preferente schuldeisers, zoals de Belastingdienst en het UWV, worden niet op dezelfde wijze door de surseance gebonden als concurrente schuldeisers (art. 232 Fw). Hun concrete verhaalsmogelijkheden tijdens de surseance hangen af van de aard van de vordering, eventuele beslagen en van de vraag of een afkoelingsperiode is gelast.
Separatisten — pand- en hypotheekhouders — kunnen hun zekerheidsrechten in beginsel uitoefenen als was er geen surseance (art. 232 Fw). Zij hoeven in beginsel niet te wachten op een akkoord met concurrente schuldeisers, tenzij een afkoelingsperiode hun bevoegdheden tijdelijk beperkt.
Een eigendomsvoorbehoud is geen pand- of hypotheekrecht. De leverancier met een rechtsgeldig overeengekomen eigendomsvoorbehoud kan de geleverde zaken onder de daarvoor geldende voorwaarden terugvorderen (revindiceren), maar moet rekening houden met de feitelijke situatie, eventuele vermenging of verwerking van de zaken en een eventueel gelaste afkoelingsperiode.
Concurrente handelscrediteuren kunnen hun oude vorderingen niet individueel afdwingen; zij melden hun vordering aan bij de bewindvoerder en bewaken hun positie via de verificatie- en stemprocedure.
Stellingen dat de Belastingdienst en het UWV “gewoon kunnen blijven invorderen en beslag leggen”, of dat alle bankvorderingen “onmiddellijk kunnen worden uitgewonnen”, zijn te absoluut. De concrete bevoegdheid hangt mede af van de aard van het recht, een eventueel gelaste afkoelingsperiode en de toepasselijke bijzondere regels.
Wat houdt de afkoelingsperiode in?
Op verzoek van een belanghebbende of ambtshalve kan de rechtbank of de rechter-commissaris een afkoelingsperiode gelasten van maximaal twee maanden, eenmaal te verlengen met nogmaals maximaal twee maanden (art. 241a Fw). Gedurende die periode kunnen derden — waaronder separatisten en preferente schuldeisers — hun verhaals- en opeisingsrechten op de boedel niet uitoefenen zonder machtiging van de rechter-commissaris. Boedelschuldeisers worden door de afkoelingsperiode niet geraakt (art. 241a Fw).
De afkoelingsperiode is bedoeld om de bewindvoerder tijd te geven de positie van de onderneming en haar activa te onderzoeken; zij is geen vervanging van een structurele oplossing en duurt slechts tijdelijk. De onderneming moet daarom vóór of tijdens de afkoelingsperiode duidelijk maken hoe zij haar bedrijfsvoering kan voortzetten, haar lopende lasten kan betalen en tot een akkoord of andere regeling kan komen.
Wat betekent surseance voor personeel, huur en leveranciers?
Surseance maakt de onderneming niet vrij van nieuwe verplichtingen. De wet kent aan loon en huur expliciet een bijzondere positie toe; voor andere lopende lasten geldt dat niet automatisch.
Loon: vanaf de aanvang van de surseance zijn het loon en de daarmee samenhangende premieschulden boedelschuld (art. 239 lid 3 Fw) en moeten dus met voorrang worden voldaan. De loongarantieregeling van het UWV geldt ook bij surseance (art. 61 WW), maar het loon over de opzegtermijn wordt daarbij vergoed tot ten hoogste de termijn van art. 40 Fw, uitdrukkelijk “zowel in als buiten faillissement” (art. 64 lid 1, onderdeel b, WW). Omdat bij surseance juist de langere termijn van art. 7:672 lid 2 BW kan gelden, kan een deel van het verschuldigde loon buiten die vergoeding vallen en ten laste van de boedel komen.
Arbeidsovereenkomsten opzeggen: de schuldenaar kan, met medewerking van de bewindvoerder, arbeidsovereenkomsten opzeggen met de overeengekomen of wettelijke opzegtermijn, met dien verstande dat een termijn van zes weken in elk geval voldoende is — behalve wanneer de wettelijke opzegtermijn van artikel 7:672 lid 2 BW langer is dan zes weken; in dat geval moet die langere termijn worden aangehouden (art. 239 Fw). Artikel 239 Fw regelt uitsluitend de lengte van de opzegtermijn. Of daarnaast toestemming van het UWV nodig is of een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter moet worden ingediend, volgt uit de gewone regels van het ontslagrecht; anders dan bij faillissement bestaat voor surseance geen algemene wettelijke uitzondering op die vereisten (vgl. art. 7:666 BW). De stelling dat opzegging zonder toestemming en met een termijn van zes weken “in elk geval volstaat” is dus te algemeen geformuleerd.
Huur: vanaf de aanvang van de surseance is de huurprijs boedelschuld (art. 238 Fw). De schuldenaar kan, eveneens met medewerking van de bewindvoerder, de huur tussentijds opzeggen tegen een gebruikelijk moment, met een termijn die in elk geval voldoende is bij drie maanden. Alleen de sursiet-huurder kan van deze bijzondere opzeggingsmogelijkheid gebruikmaken; de verhuurder heeft dit recht — anders dan bij faillissement — niet (art. 238 Fw).
Overige lasten en nieuwe leveringen: energie, verzekeringen en andere lopende lasten die tijdens de surseance verschuldigd worden, moeten tijdig worden betaald, maar het ontstaan tijdens de surseance maakt een verplichting niet automatisch tot boedelschuld (vgl. begrip boedelschuld). Nieuwe leveringen die de bewindvoerder namens de boedel aangaat, worden doorgaans wel als boedelschuld aangemerkt; voor verplichtingen die de schuldenaar zelf aangaat zonder (voldoende) betrokkenheid van de bewindvoerder ligt dat minder vast. Nieuwe leveranciers doen er daarom verstandig aan vóór levering schriftelijke afspraken te maken over betaling, eigendomsvoorbehoud, kredietlimieten en het recht om verdere leveringen op te schorten; vooruitbetaling of levering onder strikt eigendomsvoorbehoud beperkt het risico.
Surseance of WHOA?
Surseance is vooral geschikt wanneer het liquiditeitsprobleem tijdelijk is en de onderneming op korte termijn voldoende inkomsten kan genereren om haar lopende verplichtingen te voldoen. De regeling biedt vooral bescherming tegenover concurrente schuldeisers, maar laat de druk van preferente schuldeisers en separatisten grotendeels bestaan.
Sinds de invoering van de Wet homologatie onderhands akkoord (WHOA) op 1 januari 2021 is surseance in veel situaties naar de achtergrond verschoven wanneer een structurele herstructurering nodig is. Onder de WHOA kan de rechtbank een akkoord over de herstructurering van schulden homologeren en onder voorwaarden verbindend verklaren voor tegenstemmende schuldeisers en aandeelhouders — het zogenoemde dwangakkoord (art. 369-387 Fw). Daardoor kan de WHOA in bepaalde gevallen ook schulden aan financiers of andere zwaarwegende schuldeisers herstructureren.
De fiscale positie vraagt afzonderlijke aandacht. De Belastingdienst toetst een aangeboden akkoord aan eigen beleidscriteria voordat zij voor- of tegenstemt (fiscus en de WHOA), en niet iedere fiscale vordering kan zonder meer op dezelfde wijze worden gereduceerd of aan een akkoord worden onderworpen. De stelling dat “de fiscus of banken moeten meebetalen” is dan ook geen gegarandeerd resultaat, maar een mogelijkheid die per schuldeiser en vordering afzonderlijk moet worden beoordeeld.
De keuze tussen surseance en WHOA hangt onder meer af van:
de oorzaak en duur van het liquiditeitsprobleem;
de omvang van de lopende verplichtingen;
de verhouding tussen concurrente, preferente en gesecureerde schulden;
de beschikbare financiering tijdens de procedure;
de haalbaarheid van een akkoord;
de levensvatbaarheid van de onderneming na herstructurering.
Wat betekent surseance voor een schuldeiser?
Een schuldeiser moet eerst vaststellen of zijn vordering concurrent, preferent of door een zekerheidsrecht gedekt is, en of de vordering vóór of ná de surseance is ontstaan. Die kwalificatie bepaalt in belangrijke mate welke verhaals- en stemrechten bestaan.
Met zekerheid (pand, hypotheek): u behoudt in beginsel uw separatistenpositie, tenzij een afkoelingsperiode uw bevoegdheden tijdelijk beperkt.
Met eigendomsvoorbehoud: u kunt de geleverde zaken onder de daarvoor geldende voorwaarden revindiceren, mits het beding rechtsgeldig is overeengekomen en de zaken voldoende individualiseerbaar zijn.
Zonder zekerheid (concurrent): meld uw vordering tijdig aan bij de bewindvoerder en stem mee tijdens de verificatie- of schuldeisersvergadering.
Bij nieuwe leveringen tijdens de surseance: leg vooraf schriftelijke afspraken vast over betaling, kredietlimiet, eigendomsvoorbehoud en het recht om verdere leveringen op te schorten. Dit beperkt het risico, maar biedt geen absolute zekerheid.
Wat kost een surseancetraject?
De kosten van een surseance bestaan onder meer uit griffierecht, advocaatkosten en het salaris van de bewindvoerder. Het salaris van de bewindvoerder wordt door de rechtbank vastgesteld en komt met voorrang ten laste van de boedel (boedelschuld). Bij beperkte liquiditeit moet daarom vooraf worden onderzocht of er voldoende middelen zijn om de onderneming gedurende de procedure voort te zetten.
Vooraf moet ten minste inzicht bestaan in:
de liquiditeitsbehoefte tijdens de procedure;
de verwachte inkomsten en uitgaven;
de bereidheid van belangrijke financiers en leveranciers om mee te werken;
de positie van de Belastingdienst en andere preferente schuldeisers;
de mogelijkheid om een akkoord of WHOA-traject te financieren.
Een surseanceaanvraag zonder realistische liquiditeitsprognose kan de financiële positie van de onderneming verder verzwakken in plaats van verlichten.
Wanneer is surseance de juiste keuze?
Surseance van betaling is geen algemeen incassoverbod en evenmin een automatische reddingsboei. Het instrument kan effectief zijn bij een tijdelijk liquiditeitsprobleem met voldoende perspectief op herstel, maar is minder geschikt wanneer de onderneming structureel verlieslatend is of wanneer de grootste schuldeisers separatist of preferent zijn. Een onderbouwde keuze tussen surseance, WHOA, een buitengerechtelijke regeling of een faillissementsaanvraag vereist een analyse van de schuldenstructuur, de lopende verplichtingen en de financierbaarheid van de onderneming.
Loopt de surseance uit op een faillissement en komt een doorstart in beeld, dan verandert de positie van uw personeel wezenlijk: de uitzondering van artikel 7:666 BW geldt bij faillissement wel en bij surseance niet. Wat dat betekent voor de transactie leest u in Doorstart na faillissement: hoe het juridisch werkt, en wat het voor werknemers betekent in Doorstart na faillissement: wat betekent dat voor uw baan?.
Overweegt u zelf uitstel van betaling aan te vragen, of wordt u geconfronteerd met de surseance van een afnemer? Onze specialisten in het insolventierecht analyseren uw situatie en bepalen samen met u of surseance, de WHOA of een alternatieve schuldregeling het meeste perspectief biedt.
