Internationale cliënten : De nieuwe regels voor jaarrekeningen

Introductie

Het bijstaan van internationale cliënten met een onderneming in Nederland behoort tot mijn dagelijkse praktijk. Nederland is immers een geweldig land om in te ondernemen, maar het leren van de taal of het bekend worden met de Nederlandse gebruiken kan door buitenlandse organisaties nog wel eens als lastig worden ervaren. Daarom wordt een helpende hand vaak gewaardeerd. Het bereik van mijn hulp strekt zich uit van het verlenen van bijstand in complexe processen tot het bijstaan in de communicatie met de Nederlandse autoriteiten.

Recentelijk ontving ik van een cliënt de vraag of ik de precieze inhoud van een brief van de Kamer van Koophandel kon verduidelijken. Deze korte, maar toch belangrijke informatieve brief betrof een ontwikkeling in het deponeren van de jaarrekening, wat binnenkort alleen nog maar elektronisch zal kunnen gebeuren. De brief is het gevolg van de wens van de regering om met de tijd mee te gaan, om de voordelen van elektronische data-uitwisseling te benutten en om een gestandaardiseerde manier van dit jaarlijks terugkerende proces in te voeren.

Om deze reden dient de jaarrekening vanaf het jaar 2016 of 2017 elektronisch te worden ingediend, zoals is neergelegd in de Wet deponering in handelsregisters langs elektronische weg, die gelijktijdig met het Besluit elektronische deponering handelsregisters werd geïntroduceerd, welke laatste zorgt voor een set aanvullende, gedetailleerde(re) regels. Nog een behoorlijke mond vol, maar wat houden deze Wet en dit Besluit precies in?

Toen en nu

Vroeger kon de jaarrekening zowel elektronisch als op papier worden gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel. Het Burgerlijk Wetboek kent nog steeds grotendeels bepalingen die gebaseerd zijn op het deponeren van de jaarrekening langs de papieren weg. Tegenwoordig kan deze methode worden gezien als gedateerd en ik was zelfs lichtelijk verrast door het feit dat deze ontwikkeling zich niet eerder heeft ingezet.

Het is niet moeilijk om jezelf voor te stellen dat het indienen van de jaarrekening via de papieren weg een hoop nadelen heeft vergeleken met het elektronisch indienen van deze stukken, kijkend vanuit een kosten- en tijdsperspectief. Denk maar aan de kosten voor het papier zelf, de kosten en tijd die nodig zijn om de jaarrekening op papier te stellen en deze – tevens op papier – in te dienen, waarna de Kamer van Koophandel deze documenten moet verwerken, nog niet sprekend over de tijd en kosten die gemoeid gaan met het laten opstellen en/of controleren van de (niet-gestandaardiseerde) jaarrekening door een accountant.

Als gevolg hiervan, heeft de regering voorgesteld gebruik te gaan maken van “SBR” (kort voor: Standard Business Report). SBR is een gestandaardiseerde elektronische methode gebruikt om financiële informatie en documenten te creëren en te deponeren, gebaseerd op een datacatalogus (de Nederlandse Taxonomie). Deze catalogus bevat definities van data, die kunnen worden gebruikt om een jaarrekening op te stellen.

Een ander voordeel van de SBR-methode is dat niet alleen de uitwisseling van data tussen onderneming en de Kamer van Koophandel vereenvoudigd kan worden, maar, als gevolg van deze standaardisatie, ook de uitwisseling van data met derden eenvoudiger kan worden. Kleine ondernemingen kunnen hun jaarrekening reeds sinds 2007 elektronisch deponeren met gebruikmaking van de SBR-methode. Voor middelgrote en grote ondernemingen is deze mogelijkheid pas in 2015 geïntroduceerd.

Dus: wanneer en voor wie?

De regering heeft duidelijk gemaakt dat het antwoord op deze vraag een typisch gevalletje “size matters” is. Kleine ondernemingen zullen verplicht worden hun jaarrekening elektronisch via SBR in te dienen vanaf het financiële jaar 2016. Als alternatief, kunnen kleine ondernemingen die de jaarrekening zelf (opstellen en) indienen de jaarrekening deponeren door middel van een gratis onlineservice – de service “zelf deponeren jaarrekening”-, welke in werking is sinds 2014.

Het voordeel van deze service is dat de onderneming hierdoor geen SBR-compatibele software hoeft aan te schaffen. Middelgrote ondernemingen dienen de jaarrekening elektronisch via SBR in te dienen vanaf het financiële jaar 2017. Ook voor deze ondernemingen geldt dat er een tijdelijke, alternatieve onlineservice (“opstellen jaarrekening”) zal worden geïntroduceerd.

Met behulp van deze service kunnen middelgrote ondernemingen de jaarrekeningen zelf opstellen in XBRL-formaat. Daarna kan de jaarrekening gedeponeerd worden door middel van een online portaal (“Digipoort”). Dit betekent dat de middelgrote onderneming niet verplicht is per direct SBR-compatibele software aan te schaffen. Deze service zal tijdelijk in werking zijn en zal na vijf jaar ophouden te bestaan, te rekenen vanaf 2017.

Voor grote ondernemingen en middelgrote groepsstructuren bestaat er nog geen verplichting om de jaarrekening via SBR in te dienen. Dit omdat deze ondernemingen te maken hebben met een zeer complexe set aan regels en vereisten. De verwachting is dat deze ondernemingen vanaf 2019 de kans krijgen om te kiezen tussen deponering via SBR of via een specifiek Europees format.

Geen regels zonder uitzonderingen

Een regel zou geen regel zijn als er geen uitzonderingen op zouden worden gemaakt. Twee om precies te zijn. De nieuwe regels die betrekking hebben op het elektronisch deponeren zijn niet van toepassing op rechtsvormen en ondernemingen met een statutaire zetel buiten Nederland die op basis van het Handelsregisterbesluit 2008 de verplichting hebben om de jaarstukken bij de Kamer van Koophandel te deponeren, voor zover en in de vorm waarin deze documenten openbaar moeten worden gemaakt in het land van statutaire zetel.

De tweede uitzondering wordt gemaakt voor uitgevende instellingen zoals gedefinieerd in artikel 1:1 van de Wft en voor dochterondernemingen daarvan, voor zover deze zelf ook uitgevende instellingen zijn. Een uitgevende instelling is eenieder die effecten heeft uitgegeven of die voornemens is effecten uit te geven.

Overige aandachtspunten

Dat is nog niet alles. Rechtspersonen zelf dienen een aantal aanvullende aspecten in het achterhoofd te houden. Een van die aspecten is het feit dat een rechtspersoon zelf verantwoordelijk zal blijven voor het deponeren van een jaarrekening die in overeenstemming is met de wet. Dit betekent onder meer dat de jaarrekening een dermate duidelijk inzicht geeft dat men op voldoende wijze de financiële positie van de rechtspersoon kan beoordelen. Ik adviseer iedere ondernemer daarom om de gegevens in de jaarrekening te allen tijde zorgvuldig te controleren voor deze wordt gedeponeerd.

Schenk tenslotte aandacht aan het feit dat het weigeren de jaarrekening op de voorgeschreven wijze te deponeren resulteert in een economisch delict in de zin van de Wet op de Economische Delicten. Gelukkig is reeds bevestigd dat een jaarrekening die is opgesteld met behulp van de SBR-methode kan worden gebruikt voor de vaststelling daarvan in de vergadering van aandeelhouders. Deze stukken kunnen ook onderworpen worden aan een accountantscontrole in overeenstemming met artikel 2:393 BW.

Conclusie

Met de invoering van de Wet deponering in handelsregisters langs elektronische weg en het daaraan verbonden Besluit, heeft de regering een mooi stukje progressiviteit tentoongesteld. Als gevolg wordt het verplicht voor kleine en middelgrote ondernemingen om de jaarrekening elektronisch te deponeren vanaf respectievelijk 2016 en 2017, tenzij de onderneming binnen het bereik van een van de uitzonderingen kan worden gebracht. De voordelen zijn oneindig. Nochtans, adviseer ik elke onderneming om het hoofd erbij te houden nu de eindverantwoordelijkheid blijft rusten bij de deponeringsplichtige ondernemingen en u als bestuurder zeker niet met de gevolgen geconfronteerd wil worden.

Contact

Mocht u na het lezen van dit artikel nog vragen of opmerkingen hebben, voelt u zich dan vrij om contact op te nemen met mr. Ruby van Kersbergen, advocaat bij Law & More via [email protected] of mr. Tom Meevis, advocaat bij Law & More via [email protected] of bel ons op +31 (0)40-3690680.

Relevante rechtsgebieden: samenwerkingsovereenkomst | ondernemingsrecht | bedrijfsjurist

Rechtbank Beslist : Stichting Mag Geld Niet Uitbetalen

Dit is een samenvatting van de uitspraak van de Rechtbank Den Haag van 20 maart 2017.

Vrouw vordert uitkering van een door een crowdfundings-actie opgebracht en aan een stichting uitgekeerd bedrag. Uitbetaling van het gevorderde bedrag past niet binnen de doelstelling van de stichting.

Samenvatting van de feiten

Bij eiseres is leverkanker geconstateerd. Zij is in Nederland uitbehandeld. Omdat zij geen uitvaartverzekering kan afsluiten, is door middel van een crowdfundings-actie geld opgehaald om haar uitvaart te kunnen bekostigen. Een vriend van eiseres heeft hiertoe de hulp ingeroepen van stichting X, die de binnenkomende gelden zou beheren tot deze konden worden uitgekeerd aan een door de vrienden van eiseres opgerichte stichting (‘de Stichting’). Op enig moment krijgt eiseres te horen dat zij kan worden doorbehandeld in België.

Eiseres verzoekt vervolgens om uitbetaling van het opgehaalde bedrag, wat door stichting X wordt geweigerd. Het geld wordt door stichting X vervolgens overgemaakt aan de door de vrienden van eiseres inmiddels opgerichte Stichting, op verzoek van deze Stichting. De Stichting heeft twee doelstellingen: het bijdragen aan de uitvaartkosten van eiseres en het mogelijk maken van een waardige uitvaart voor jongeren zonder uitvaartverzekering.

Ook de Stichting betaalt niet uit. Eiseres beschouwt zichzelf als rechthebbende en vordert in kort geding onder meer uitbetaling van het bedrag met een omvang van € 55.564,69.

Samenvatting van de rechtsoverwegingen

Rb.: het staat vast dat uitbetaling van het gehele bedrag, zonder dat duidelijk is waaraan dit zal worden besteed, niet past binnen de doelstelling van de Stichting. De vordering kan pas dan worden toegewezen wanneer met grote mate van waarschijnlijkheid kan worden gezegd dat de bedragen aan eiseres toebehoren en de Stichting deze gelden zonder recht of titel onder zich houdt. Dit is volgens de rechtbank niet het geval.

Er is geen sprake van rechtsreeks aan eiseres geschonken gelden, die zij vrijelijk zou kunnen besteden. Immers werd het geld opgehaald met het oog op bekostiging van de uitvaart van eisers en zou het geld beheerd worden door de Stichting, die, wanneer er geld zou overblijven, dit zou aanwenden om jongeren in situaties vergelijkbaar aan die van eiseres te helpen. Bovendien is het geld geheel volgens plan eerst door stichting X beheerd en vervolgens aan de Stichting uitgekeerd, die doelstellingen gelijk aan de beoogde doelstellingen hanteerde. De gelden mochten daarom worden overgeboekt en volgens de doelstellingen van de Stichting worden besteed.

Het feit dat eiseres deze gelden nodig zou hebben voor (onvoorziene) zorgkosten en het feit dat de statuten van de Stichting voordat deze na twee dagen weer gewijzigd werden ook een hierop gerichte doelstelling bevatten, doet hier niet aan af, nu deze doelstelling niet aansloot op hetgeen aan de donateurs is gecommuniceerd.

Heeft u vragen of opmerkingen naar aanleiding van deze samenvatting, voelt u zich dan vrij om contact op te nemen met mr. Ruby van Kersbergen, advocaat bij Law & More via [email protected] of mr. Tom Meevis, advocaat bij Law & More via [email protected], of bel ons op +31 (0)40-3690680.

1. Inleiding van UBO-register

Op 20 mei 2015 heeft het Europees Parlement de vierde antiwitwasrichtlijn aangenomen. Deze richtlijn brengt voor elke Europese lidstaat onder meer de verplichting tot het invoeren van een UBO-register met zich mee. In dit register moeten alle UBO’s van een onderneming worden geregistreerd. Als UBO wordt aangemerkt een natuurlijk persoon die direct of indirect meer dan 25% van het (aandelen)belang in een onderneming bezit, niet zijnde een beursgenoteerde onderneming.

Wanneer niet duidelijk wordt wie dit is of zijn, kan in het uiterste geval een natuurlijk persoon uit het hogere leidinggevende personeel van een onderneming als UBO worden aangemerkt. Het UBO-register dient in Nederland op 26 juni 2017 ingevoerd te zijn en zal naar verwachting een hoop consequenties hebben voor het Nederlandse en Europese ondernemingswezen.

Wil men niet voor onaangename verassingen komen te staan, dan is een goed beeld van de aanstaande veranderingen essentieel. Dit artikel zal derhalve duidelijkheid proberen te scheppen over het UBO-register door in te gaan op haar kenmerkende details en implicaties.

2. Algemeen: een Europees concept

De vierde antiwitwasrichtlijn is een Europees product. De achterliggende gedachte van de invoering van de vierde antiwitwasrichtlijn is dat men wil voorkomen dat witwassers en terrorismefinanciers het huidige vrije kapitaalverkeer en de mogelijkheid tot het vrij verrichten van financiële diensten kunnen gebruiken voor criminele doeleinden. In het verlengde hiervan ligt de wens om de identiteit van alle UBO’s, als zijnde machthebbende personen, vast te stellen. Het UBO-register vormt slechts een deel van de wijzigingen die de vierde antiwitwasrichtlijn wil bewerkstelligen in de realisatie van haar doel.

De richtlijn moet zoals aangegeven vóór 26 juni 2017 geïmplementeerd zijn. Op het punt van het UBO-register schetst men een duidelijk kader. De richtlijn verplicht de lidstaten ertoe zoveel rechtsvormen als mogelijk onder het bereik van de wetgeving te brengen.

Volgens de richtlijn zijn er drie instanties die in ieder geval over de UBO-gegevens moeten kunnen beschikken: de bevoegde autoriteiten (zoals toezichthouders) en alle Financiële Intelligentie Eenheden, meldingsplichtige autoriteiten (zoals onder meer financiële instellingen, kredietinstellingen, accountants, notarissen, makelaars en aanbieders van gokdiensten) en alle personen of organisaties die een legitiem belang kunnen aantonen.

Het staat lidstaten echter vrij te kiezen voor een volledig openbaar register. Het begrip ‘bevoegde autoriteiten’ is in de richtlijn niet verder verduidelijkt. Om die reden is er middels een wijzigingsvoorstel voor de richtlijn op 5 juli 2016 door de Europese Commissie om duidelijkheid gevraagd.

De gegevens die minimaal in het register moeten worden opgenomen zijn de volgende: de volledige naam, geboortemaand, geboortejaar, nationaliteit, woonstaat en de aard en omvang van het door de UBO gehouden economische belang. De definitie van een UBO wordt daarnaast breed gehouden. Het gaat niet alleen om een directe zeggenschap (op basis van eigendom) van meer dan 25%, maar ook om een eventuele indirecte zeggenschap van meer dan 25%.

Indirecte zeggenschap betekent zeggenschap op een andere wijze dan via eigendom. Deze zeggenschap kan gebaseerd worden op zeggenschapscriteria uit de aandeelhoudersovereenkomst, het hebben van een vergaande mate van invloed of het kunnen benoemen van, bijvoorbeeld, bestuurders.

3. Het register in Nederland

Het Nederlandse kader voor de implementatie van het de wetgeving omtrent het UBO-register wordt grotendeels geschetst in een kamerbrief van minister Dijsselbloem van 10 februari 2016. Voor wat betreft de entiteiten die onder de registratieplicht vallen, geeft de kamerbrief aan dat vrijwel geen van de in Nederland bestaande entiteiten buiten schot blijft, behalve de eenmanszaak en de publiekrechtelijke rechtspersonen.

Ook beursgenoteerde vennootschappen zijn uitgezonderd. Anders dan de drie categorieën van inzagegerechtigden waar men op Europees niveau voor kiest, kiest Nederland voor een openbaar register. Dit omdat een ingeperkt register nadelen met zich meebrengt op het gebied van kosten, uitvoerbaarheid en controleerbaarheid. Omdat het register openbaar zal zijn, worden er vier privacywaarborgen ingebouwd:

1. Iedere gebruiker wordt geregistreerd;
2. Inzage is niet gratis;
3. Gebruikers anders dan specifiek aangewezen autoriteiten (die autoriteiten zijn onder meer de Nederlandse Bank, de AFM en het Bureau Financieel Toezicht) en de FIU-NL krijgen slechts inzage in een beperkte set gegevens;
4. Bij risico op ontvoering, afpersing, geweld of intimidatie volgt een risicobeoordeling per geval, waarbij wordt gekeken op welke punten toegang tot bepaalde gegevens eventueel kan worden afgesloten.

Gebruikers anders dan de specifiek aangewezen autoriteiten en de AFM krijgen slechts toegang tot de  volgende gegevens: naam, geboortemaand, geboortejaar, nationaliteit, woonstaat en aard en omvang van het door de uiteindelijke belanghebbende gehouden economische belang. Dit minimum betekent dat niet alle instellingen die verplicht UBO-onderzoek moeten doen al hun verplichte informatie uit het register kunnen afleiden. Deze gegevens zullen zij dan zelf moeten vergaren en vastleggen in de administratie.

Gezien het feit dat de aangewezen autoriteiten en de FIU een zekere opsporings- en toezichtstaak hebben, zullen zij toegang hebben tot aanvullende gegevens: (1) geboortedag, -plaats en -land, (2) adres, (3) BSN en/of buitenlands fiscaal identificatienummer (TIN), (4) aard, nummer en datum en plaats van uitgifte van het document met behulp waarvan de identiteit is geverifieerd of een kopie van dat document en (5) documentatie waarmee wordt onderbouwd waarom een persoon de status van UBO heeft en de omvang van het daarbij horende (economische) belang.

Naar alle verwachting gaat de Kamer van Koophandel het register beheren. De gegevens bereiken het register doordat deze aangeleverd dienen te worden door de vennootschappen en juridische entiteiten zelf. Een UBO mag zijn medewerking aan de aanlevering van deze gegevens niet onthouden. Meldingsplichtige instellingen krijgen daarnaast in zekere zin een handhavingsfunctie: zij dienen informatie die in hun bezit is en die afwijkt van het register kenbaar te maken aan het register.

Autoriteiten die zijn belast met verantwoordelijkheden op het gebied van tegengaan van witwassen, financiering van terrorisme of andere vormen van financieel economische criminaliteit zullen, afhankelijk van de omvang van hun taak, worden gerechtigd of verplicht tot het doorgeven van gegevens die van het register afwijken. Het is nog niet duidelijk wie formeel belast zal worden met de handhavingstaak ten aanzien van het (correct) aanleveren van de UBO-gegevens en wie bevoegd zal worden tot het eventuele uitschrijven van boetes.

4. Een waterdicht systeem?

Ondanks de strenge eisen, lijkt de UBO-regelgeving niet op alle punten waterdicht. Er zijn een aantal manieren waarop men kan zorgen dat men buiten de werkingssfeer van het UBO-register valt.

4.1. Trustfiguur
Men kan ervoor kiezen te werken via de figuur van de trust. Voor trustfiguren gelden ingevolge de richtlijn namelijk andere regels. Ook voor trusts moet een register worden ingevoerd. Dit register is echter niet openbaar toegankelijk zoals het UBO-register.

De anonimiteit van de personen achter een trust blijft op deze manier beter gewaarborgd. Voorbeelden van trustfiguren zijn de Anglo-Amerikaanse trust en de Curaçaose trust. Ook bestaat er in Bonaire een figuur vergelijkbaar aan de trust: de DPF. Dit is een bepaald type stichting die, anders dan de trust, rechtspersoonlijkheid bezit. Zij wordt beheerst door de BES-wetgeving.

4.2. Verplaatsing zetel
De vierde antiwitwasrichtlijn spreekt met betrekking tot haar toepasselijkheid over ‘… binnen hun grondgebied opgerichte vennootschappen en andere juridische entiteiten’. Deze zin impliceert dat ondernemingen die worden opgericht buiten het grondgebied van de lidstaten, maar later hun werkelijke zetel verplaatsen naar een lidstaat niet onder het UBO-register vallen.

Men kan bijvoorbeeld denken aan populaire rechtsfiguren als de Jersey Ltd., de BES B.V. en de Amerikaanse Inc. Ook een DPF kan beslissen haar werkelijke zetel naar Nederland te verplaatsen en de activiteiten als DPF voort te blijven zetten.

5. Aanstaande wijzigingen?

Het is de vraag of de Europese Unie bovenstaande mogelijkheden tot ontwijking van de UBO-wetgeving zal willen laten voortbestaan. Echter zijn er momenteel nog geen concrete aanwijzingen dat hier op korte termijn verandering in komt. In het op 5 juli door de Europese Commissie ingediende wijzigingsvoorstel heeft de Commissie verzocht om een aantal wijzigingen, waar een wijziging op voornoemd punt geen onderdeel van uitmaakt.

Het is daarnaast nog niet duidelijk of de wel voorgestelde wijzigingen daadwerkelijk doorgevoerd gaan worden. Desondanks zal het niet verkeerd zijn rekening te houden met de voorgestelde wijzigingen en de mogelijkheid dat op een later punt ook andere wijzigingen zullen kunnen worden doorgevoerd. De vier belangrijkste thans voorgestelde wijzigingen zijn de volgende:

1. De Commissie stelt voor het register volledig openbaar te maken. Dit betekent dat de richtlijn aangepast zal worden op het punt van de gegevensinzage door personen en organisaties die een legitiem belang kunnen aantonen. Waar hun toegang eerder beperkt kon worden tot de eerder vermelde minimumgegevens, is het register ook voor hen nu volledig openbaar.
2. De Commissie stelt voor het begrip bevoegde autoriteiten in te vullen met de volgende definitie: “.. de publieke autoriteiten waaraan taken zijn toegewezen op het gebied van de bestrijding van het witwassen van geld en terrorismefinanciering, met inbegrip van belastingautoriteiten en autoriteiten die de opdracht hebben het witwassen van geld, daarmee verband houdende basisdelicten en terrorismefinanciering te onderzoeken of te vervolgen en criminele activa op te sporen, in beslag te nemen, te bevriezen en te confisqueren”.
3. Om meer transparantie en een betere mogelijkheid tot identificatie van de UBO’s te creëren, vraagt de Commissie om interconnectie van de nationale registers van de lidstaten.
4. Daarnaast stelt de Commissie in haar voorstel voor om het UBO-percentage van 25% in bepaalde gevallen te verlagen naar 10%. Dit zal dan het geval zijn voor juridische entiteiten die een passieve niet-financiële entiteit zijn. Dit zijn “.. entiteiten die functioneren als intermediaire structuren, zelf geen inkomsten genereren, maar veelal inkomsten uit andere bronnen doorsluizen”.
5. Men stelt voor om de uiterlijke implementatiedatum te verleggen van 26 juni 2017 naar 1 januari 2017.

Conclusie

De komst van het openbare UBO-register zal ingrijpende gevolgen hebben voor ondernemingen in de lidstaten. Personen die direct of indirect meer dan 25% van het (aandelen)belang van een onderneming niet zijnde een beursgenoteerde vennootschap bezitten zullen op privacygebied een hoop in moeten leveren, waardoor het risico op onder meer chantage en kidnapping toeneemt, ondanks het feit dat Nederland wel heeft aangegeven haar best te zullen doen deze risico’s zoveel als mogelijk in te perken.

Daarnaast zullen een aantal instanties meer verantwoordelijkheden krijgen op het gebied van het bemerken en doorgeven van gegevens die afwijken van de gegevens in het UBO-register. De komst van het UBO-register kan goed ten gevolg hebben dat men een toevlucht zal nemen tot de figuur van de trust, of een buiten de lidstaten gevestigd rechtsfiguur die vervolgens haar werkelijke zetel kan verplaatsen naar een lidstaat.

Of deze constructies ook in de toekomst tot de opties zullen blijven behoren, zal nog moeten worden bezien. Het huidige wijzigingsvoorstel van de vierde antiwitwasrichtlijn houdt op dit punt nog geen wijziging in. In Nederland dient men momenteel voornamelijk rekening te houden met een mogelijke wijziging in de 25%-grens, een voorstel tot interconnectie van de nationale registers en een mogelijke vervroegde implementatiedatum.

Juridische ondersteuning nodig over het Ubo register? Schakel een advocaat uit Eindhoven in.