Het UBO-register: de vrees van elke UBO?

1. Inleiding

Op 20 mei 2015 heeft het Europees Parlement de vierde antiwitwasrichtlijn aangenomen. Deze richtlijn brengt voor elke Europese lidstaat onder meer de verplichting tot het invoeren van een UBO-register met zich mee. In dit register moeten alle UBO’s van een onderneming worden geregistreerd. Als UBO wordt aangemerkt een natuurlijk persoon die direct of indirect meer dan 25% van het (aandelen)belang in een onderneming bezit, niet zijnde een beursgenoteerde onderneming. Wanneer niet duidelijk wordt wie dit is of zijn, kan in het uiterste geval een natuurlijk persoon uit het hogere leidinggevende personeel van een onderneming als UBO worden aangemerkt. Het UBO-register dient in Nederland op 26 juni 2017 ingevoerd te zijn en zal naar verwachting een hoop consequenties hebben voor het Nederlandse en Europese ondernemingswezen. Wil men niet voor onaangename verassingen komen te staan, dan is een goed beeld van de aanstaande veranderingen essentieel. Dit artikel zal derhalve duidelijkheid proberen te scheppen over het UBO-register door in te gaan op haar kenmerkende details en implicaties.

2. Algemeen: een Europees concept

De vierde antiwitwasrichtlijn is een Europees product. De achterliggende gedachte van de invoering van de vierde antiwitwasrichtlijn is dat men wil voorkomen dat witwassers en terrorismefinanciers het huidige vrije kapitaalverkeer en de mogelijkheid tot het vrij verrichten van financiële diensten kunnen gebruiken voor criminele doeleinden. In het verlengde hiervan ligt de wens om de identiteit van alle UBO’s, als zijnde machthebbende personen, vast te stellen. Het UBO-register vormt slechts een deel van de wijzigingen die de vierde antiwitwasrichtlijn wil bewerkstelligen in de realisatie van haar doel.

De richtlijn moet zoals aangegeven vóór 26 juni 2017 geïmplementeerd zijn. Op het punt van het UBO-register schetst men een duidelijk kader. De richtlijn verplicht de lidstaten ertoe zoveel rechtsvormen als mogelijk onder het bereik van de wetgeving te brengen. Volgens de richtlijn zijn er drie instanties die in ieder geval over de UBO-gegevens moeten kunnen beschikken: de bevoegde autoriteiten (zoals toezichthouders) en alle Financiële Intelligentie Eenheden, meldingsplichtige autoriteiten (zoals onder meer financiële instellingen, kredietinstellingen, accountants, notarissen, makelaars en aanbieders van gokdiensten) en alle personen of organisaties die een legitiem belang kunnen aantonen. Het staat lidstaten echter vrij te kiezen voor een volledig openbaar register. Het begrip ‘bevoegde autoriteiten’ is in de richtlijn niet verder verduidelijkt. Om die reden is er middels een wijzigingsvoorstel voor de richtlijn op 5 juli 2016 door de Europese Commissie om duidelijkheid gevraagd.

De gegevens die minimaal in het register moeten worden opgenomen zijn de volgende: de volledige naam, geboortemaand, geboortejaar, nationaliteit, woonstaat en de aard en omvang van het door de UBO gehouden economische belang. De definitie van een UBO wordt daarnaast breed gehouden. Het gaat niet alleen om een directe zeggenschap (op basis van eigendom) van meer dan 25%, maar ook om een eventuele indirecte zeggenschap van meer dan 25%. Indirecte zeggenschap betekent zeggenschap op een andere wijze dan via eigendom. Deze zeggenschap kan gebaseerd worden op zeggenschapscriteria uit de aandeelhoudersovereenkomst, het hebben van een vergaande mate van invloed of het kunnen benoemen van, bijvoorbeeld, bestuurders.

3. Het register in Nederland

Het Nederlandse kader voor de implementatie van het de wetgeving omtrent het UBO-register wordt grotendeels geschetst in een kamerbrief van minister Dijsselbloem van 10 februari 2016. Voor wat betreft de entiteiten die onder de registratieplicht vallen, geeft de kamerbrief aan dat vrijwel geen van de in Nederland bestaande entiteiten buiten schot blijft, behalve de eenmanszaak en de publiekrechtelijke rechtspersonen. Ook beursgenoteerde vennootschappen zijn uitgezonderd. Anders dan de drie categorieën van inzagegerechtigden waar men op Europees niveau voor kiest, kiest Nederland voor een openbaar register. Dit omdat een ingeperkt register nadelen met zich meebrengt op het gebied van kosten, uitvoerbaarheid en controleerbaarheid. Omdat het register openbaar zal zijn, worden er vier privacywaarborgen ingebouwd:

  1. Iedere gebruiker wordt geregistreerd;
  2. Inzage is niet gratis;
  3. Gebruikers anders dan specifiek aangewezen autoriteiten (die autoriteiten zijn onder meer de Nederlandse Bank, de AFM en het Bureau Financieel Toezicht) en de FIU-NL krijgen slechts inzage in een beperkte set gegevens;
  4. Bij risico op ontvoering, afpersing, geweld of intimidatie volgt een risicobeoordeling per geval, waarbij wordt gekeken op welke punten toegang tot bepaalde gegevens eventueel kan worden afgesloten.

Gebruikers anders dan de specifiek aangewezen autoriteiten en de AFM krijgen slechts toegang tot de  volgende gegevens: naam, geboortemaand, geboortejaar, nationaliteit, woonstaat en aard en omvang van het door de uiteindelijke belanghebbende gehouden economische belang. Dit minimum betekent dat niet alle instellingen die verplicht UBO-onderzoek moeten doen al hun verplichte informatie uit het register kunnen afleiden. Deze gegevens zullen zij dan zelf moeten vergaren en vastleggen in de administratie.

Gezien het feit dat de aangewezen autoriteiten en de FIU een zekere opsporings- en toezichtstaak hebben, zullen zij toegang hebben tot aanvullende gegevens: (1) geboortedag, -plaats en -land, (2) adres, (3) BSN en/of buitenlands fiscaal identificatienummer (TIN), (4) aard, nummer en datum en plaats van uitgifte van het document met behulp waarvan de identiteit is geverifieerd of een kopie van dat document en (5) documentatie waarmee wordt onderbouwd waarom een persoon de status van UBO heeft en de omvang van het daarbij horende (economische) belang.

Naar alle verwachting gaat de Kamer van Koophandel het register beheren. De gegevens bereiken het register doordat deze aangeleverd dienen te worden door de vennootschappen en juridische entiteiten zelf. Een UBO mag zijn medewerking aan de aanlevering van deze gegevens niet onthouden. Meldingsplichtige instellingen krijgen daarnaast in zekere zin een handhavingsfunctie: zij dienen informatie die in hun bezit is en die afwijkt van het register kenbaar te maken aan het register. Autoriteiten die zijn belast met verantwoordelijkheden op het gebied van tegengaan van witwassen, financiering van terrorisme of andere vormen van financieel economische criminaliteit zullen, afhankelijk van de omvang van hun taak, worden gerechtigd of verplicht tot het doorgeven van gegevens die van het register afwijken. Het is nog niet duidelijk wie formeel belast zal worden met de handhavingstaak ten aanzien van het (correct) aanleveren van de UBO-gegevens en wie bevoegd zal worden tot het eventuele uitschrijven van boetes.

4. Een waterdicht systeem?

Ondanks de strenge eisen, lijkt de UBO-regelgeving niet op alle punten waterdicht. Er zijn een aantal manieren waarop men kan zorgen dat men buiten de werkingssfeer van het UBO-register valt.

4.1. Trustfiguur
Men kan ervoor kiezen te werken via de figuur van de trust. Voor trustfiguren gelden ingevolge de richtlijn namelijk andere regels. Ook voor trusts moet een register worden ingevoerd. Dit register is echter niet openbaar toegankelijk zoals het UBO-register. De anonimiteit van de personen achter een trust blijft op deze manier beter gewaarborgd. Voorbeelden van trustfiguren zijn de Anglo-Amerikaanse trust en de Curaçaose trust. Ook bestaat er in Bonaire een figuur vergelijkbaar aan de trust: de DPF. Dit is een bepaald type stichting die, anders dan de trust, rechtspersoonlijkheid bezit. Zij wordt beheerst door de BES-wetgeving.

4.2. Verplaatsing zetel
De vierde antiwitwasrichtlijn spreekt met betrekking tot haar toepasselijkheid over ‘… binnen hun grondgebied opgerichte vennootschappen en andere juridische entiteiten’. Deze zin impliceert dat ondernemingen die worden opgericht buiten het grondgebied van de lidstaten, maar later hun werkelijke zetel verplaatsen naar een lidstaat niet onder het UBO-register vallen. Men kan bijvoorbeeld denken aan populaire rechtsfiguren als de Jersey Ltd., de BES B.V. en de Amerikaanse Inc. Ook een DPF kan beslissen haar werkelijke zetel naar Nederland te verplaatsen en de activiteiten als DPF voort te blijven zetten.

5. Aanstaande wijzigingen?

Het is de vraag of de Europese Unie bovenstaande mogelijkheden tot ontwijking van de UBO-wetgeving zal willen laten voortbestaan. Echter zijn er momenteel nog geen concrete aanwijzingen dat hier op korte termijn verandering in komt. In het op 5 juli door de Europese Commissie ingediende wijzigingsvoorstel heeft de Commissie verzocht om een aantal wijzigingen, waar een wijziging op voornoemd punt geen onderdeel van uitmaakt. Het is daarnaast nog niet duidelijk of de wel voorgestelde wijzigingen daadwerkelijk doorgevoerd gaan worden. Desondanks zal het niet verkeerd zijn rekening te houden met de voorgestelde wijzigingen en de mogelijkheid dat op een later punt ook andere wijzigingen zullen kunnen worden doorgevoerd. De vier belangrijkste thans voorgestelde wijzigingen zijn de volgende:

  1. De Commissie stelt voor het register volledig openbaar te maken. Dit betekent dat de richtlijn aangepast zal worden op het punt van de gegevensinzage door personen en organisaties die een legitiem belang kunnen aantonen. Waar hun toegang eerder beperkt kon worden tot de eerder vermelde minimumgegevens, is het register ook voor hen nu volledig openbaar.
  2. De Commissie stelt voor het begrip bevoegde autoriteiten in te vullen met de volgende definitie: “.. de publieke autoriteiten waaraan taken zijn toegewezen op het gebied van de bestrijding van het witwassen van geld en terrorismefinanciering, met inbegrip van belastingautoriteiten en autoriteiten die de opdracht hebben het witwassen van geld, daarmee verband houdende basisdelicten en terrorismefinanciering te onderzoeken of te vervolgen en criminele activa op te sporen, in beslag te nemen, te bevriezen en te confisqueren”.
  3. Om meer transparantie en een betere mogelijkheid tot identificatie van de UBO’s te creëren, vraagt de Commissie om interconnectie van de nationale registers van de lidstaten.
  4. Daarnaast stelt de Commissie in haar voorstel voor om het UBO-percentage van 25% in bepaalde gevallen te verlagen naar 10%. Dit zal dan het geval zijn voor juridische entiteiten die een passieve niet-financiële entiteit zijn. Dit zijn “.. entiteiten die functioneren als intermediaire structuren, zelf geen inkomsten genereren, maar veelal inkomsten uit andere bronnen doorsluizen”.
  5. Men stelt voor om de uiterlijke implementatiedatum te verleggen van 26 juni 2017 naar 1 januari 2017.

Conclusie

De komst van het openbare UBO-register zal ingrijpende gevolgen hebben voor ondernemingen in de lidstaten. Personen die direct of indirect meer dan 25% van het (aandelen)belang van een onderneming niet zijnde een beursgenoteerde vennootschap bezitten zullen op privacygebied een hoop in moeten leveren, waardoor het risico op onder meer chantage en kidnapping toeneemt, ondanks het feit dat Nederland wel heeft aangegeven haar best te zullen doen deze risico’s zoveel als mogelijk in te perken. Daarnaast zullen een aantal instanties meer verantwoordelijkheden krijgen op het gebied van het bemerken en doorgeven van gegevens die afwijken van de gegevens in het UBO-register. De komst van het UBO-register kan goed ten gevolg hebben dat men een toevlucht zal nemen tot de figuur van de trust, of een buiten de lidstaten gevestigd rechtsfiguur die vervolgens haar werkelijke zetel kan verplaatsen naar een lidstaat. Of deze constructies ook in de toekomst tot de opties zullen blijven behoren, zal nog moeten worden bezien. Het huidige wijzigingsvoorstel van de vierde antiwitwasrichtlijn houdt op dit punt nog geen wijziging in. In Nederland dient men momenteel voornamelijk rekening te houden met een mogelijke wijziging in de 25%-grens, een voorstel tot interconnectie van de nationale registers en een mogelijke vervroegde implementatiedatum.

Share