Financiële zekerheden in het ondernemingsrecht

Voor ondernemers is het verkrijgen van financiële zekerheid erg belangrijk. Wanneer u een overeenkomst met een andere partij sluit, wilt u dat de wederpartij zijn contractuele betalingsverplichtingen nakomt. Ook wanneer u een financiering verstrekt of investeringen aangaat ten behoeve van een ander, wilt u een garantie dat het door u verstrekte bedrag uiteindelijk terugbetaald wordt. Met andere worden, u wilt financiële zekerheid verkrijgen. Het verkrijgen van financiële zekerheid zorgt ervoor dat de geldverstrekker een verhaalsobject heeft zodra hij zijn vordering niet nagekomen ziet worden. Voor ondernemers en ondernemingen zijn er verschillende mogelijkheden om financiële zekerheid te verkrijgen. In dit artikel worden achtereenvolgens de hoofdelijke aansprakelijkheid, borgtocht, (concern)garantie, 403-verklaring en het hypotheek- en pandrecht besproken.

Financiële zekerheden in het ondernemingsrecht

1. Hoofdelijke aansprakelijkheid

Bij hoofdelijke aansprakelijkheid, ook wel hoofdelijkheid genoemd, is er strikt genomen geen sprake van een zekerheid die afgegeven wordt, maar van een medeschuldenaar die voor andere schuldenaren instaat. Hoofdelijke aansprakelijkheid is opgenomen in artikel 6:6 lid 2 BW. Voorbeelden van hoofdelijke aansprakelijkheid binnen het ondernemingsrecht zijn de vennoten van een vof die hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schulden van de vof of de bestuurders van een rechtspersoon die onder bepaalde omstandigheden hoofdelijk aansprakelijk gehouden kunnen worden voor de schulden van de onderneming. Hoofdelijke aansprakelijkheid wordt vaak als zekerheid vastgelegd in een overeenkomst tussen partijen. De hoofdregel is dat, wanneer een prestatie door twee of meer schuldenaren verschuldigd is, zij ieder voor een gelijk deel verbonden zijn. Zij kunnen dus ook alleen verplicht worden om hun eigen deel van de overeenkomst na te komen. Hoofdelijke aansprakelijkheid is echter een uitzondering op dit uitgangspunt. Bij hoofdelijke aansprakelijkheid is er sprake van een prestatie die door twee of meer schuldenaren moet worden verricht, maar waarbij ieder van de schuldenaren tot de gehele prestatie gehouden is. De schuldeiser heeft tegenover iedere schuldenaar recht op nakoming van de gehele overeenkomst. De schuldeiser kan in dit geval dus kiezen wie van de schuldenaren hij aanspreekt en kan vervolgens het gehele verschuldigde bedrag bij één schuldenaar eisen. Wanneer een schuldenaar het gehele bedrag voldoet, dan zijn de medeschuldenaren de schuldeiser niets meer verschuldigd.

1.1 Regres

De schuldenaren zijn intern wel draagplichtig jegens elkaar, de schuld moet dus onder de schuldenaren verrekend worden. Dit wordt het regresrecht genoemd. Het regresrecht is het recht van een schuldenaar om terug te vorderen wat hij betaald heeft voor een ander die aansprakelijk is. Wanneer een schuldenaar hoofdelijk aansprakelijk gesteld wordt voor het betalen van een schuld, dan verkrijgt hij met het voldoen van de volledige schuld ook het recht om deze schuld op zijn medeschuldenaren te verhalen.

Wanneer een schuldenaar niet langer hoofdelijk aansprakelijk wenst te zijn voor de financiering die hij tezamen met andere schuldenaren is aangegaan, dan kan hij de financier schriftelijk verzoeken om hem te ontslaan van hoofdelijke aansprakelijkheid. Een voorbeeld hiervan is de situatie waarbij een schuldenaar uit een vennootschap stapt, waarin hij samen met een partner een gezamenlijke lening is aangegaan. Er moet in dit geval altijd een schriftelijk ontslag van hoofdelijke aansprakelijkheid door de schuldeiser opgesteld worden; een mondelinge toezegging van uw medeschuldenaren dat zij de schulden zullen voldoen is niet voldoende. Wanneer uw medeschuldenaren zich niet aan deze mondelinge afspraak kunnen of willen houden, kan de financier de gehele schuld namelijk alsnog op u verhalen.

1.2 Toestemmingvereiste

De huwelijkse of geregistreerde partner van de schuldenaar die zich hoofdelijk verbindt wordt beschermd door de wet. Op grond van artikel 1:88 lid 1 sub c BW heeft een echtgenoot toestemming nodig van de andere echtgenoot voor het aangaan van overeenkomsten die ertoe strekken dat hij zich, anders dan in de gewone bedrijfsuitoefening, als hoofdelijk medeschuldenaar verbindt. Dit is het toestemmingvereiste. Dit artikel beoogt echtgenoten te beschermen tegen rechtshandelingen die een groot financieel risico met zich mee kunnen brengen. Wanneer een schuldeiser bij een hoofdelijk medeschuldenaar verhaal komt halen, kan dit namelijk ook gevolgen hebben voor de partner van de medeschuldenaar. Er is echter een uitzondering op het toestemmingsvereiste. Op grond van artikel 1:88 lid 5 BW is toestemming niet vereist indien de overeenkomst is aangegaan door een bestuurder van een N.V. of B.V. die daarvan alleen of met zijn medebestuurders een meerderheid van de aandelen bezit en indien de overeenkomst geschiedt ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van die vennootschap. Hierbij moet dus aan twee punten voldaan worden: de bestuurder is directeur-grootaandeelhouder of bezit met zijn medebestuurders een meerderheid van de aandelen én de overeenkomst is aangegaan ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening. Wanneer niet aan deze beide vereisten voldaan is, is het toestemmingsvereiste gewoon van kracht.

2. Borgtocht

Wanneer een partij zekerheid verlangt dat een geldvordering voldaan zal worden, kan deze zekerheid ook geboden worden door een borgtocht. De borgtocht vloeit voort uit artikel 7:850 BW. Van een borgtocht is sprake wanneer een derde partij zich jegens een schuldeiser verbindt om een verbintenis die een andere partij (de hoofdschuldenaar) heeft na te komen. Dit gebeurt middels een overeenkomst van borgtocht. Deze derde persoon die zekerheid biedt, wordt de borg genoemd. De borg gaat een verplichting aan ten opzichte van de schuldeiser van de hoofdschuldenaar. De borg aanvaard dus geen aansprakelijkheid voor een eigen schuld, maar voor de schuld van een ander en verstrekt als persoon zekerheid voor de betaling van deze schuld. De borg is aansprakelijk met zijn gehele vermogen. Een borgtocht kan overeengekomen worden voor nakoming van verplichtingen die reeds bestaan, maar ook voor de nakoming van toekomstige verplichtingen. Op grond van artikel 7:851 lid 2 BW moeten deze toekomstige verplichtingen op het moment van het aangaan van de borgtocht wel voldoende bepaalbaar zijn. Wanneer de hoofdschuldenaar zijn verplichtingen uit de overeenkomst niet na kan komen, dan kan de schuldeiser de borg aanspraken om deze verplichtingen na te komen. Op grond van artikel 7:851 BW is de borgtocht afhankelijk van de verbintenis van de schuldenaar, ten behoeve waarvan de borgtocht is aangegaan. Wanneer de schuldenaar zijn verplichtingen is nagekomen, houdt de borgtocht dus op te bestaan.

Een schuldeiser kan de borg niet zomaar aanspreken tot het betalen van de schuld. Bij borgtocht speelt het zogenaamde subsidiariteitsvereiste namelijk een rol. Dit betekent dat de schuldeiser de borg niet meteen aan mag spreken tot betaling. Allereerst mag de borg niet aangesproken worden tot betaling voordat de hoofdschuldenaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen. Dit vloeit voort uit artikel 7:855 BW. Dit betekent dat een borg slechts aangesproken kan worden door de schuldeiser, nadat de schuldeiser eerst de hoofdschuldenaar heeft aangesproken. De schuldeiser moet al het nodige gedaan hebben om te constateren dat de schuldenaar, voor wie de borg zich heeft verbonden, zijn verplichting tot betaling niet nakomt. Er moet door de schuldeiser in ieder geval een ingebrekestelling verstuurd zijn naar de hoofdschuldenaar. Als de hoofdschuldenaar na het ontvangen van de ingebrekestelling zijn betalingsverplichting alsnog niet nakomt, dan pas kan de schuldeiser de borg aanspreken om betaling te verkrijgen. De borg heeft echter ook mogelijkheden om zich te verweren tegen de vordering van de schuldeiser. Hiervoor heeft hij dezelfde verweermiddelen tot zijn beschikking als de hoofdschuldenaar, zoals opschorting, kwijtschelding en een beroep op non-conformiteit. Dit blijkt uit artikel 7:852 BW.

2.1 Regres

Een borg die een schuld van de schuldenaar voldoet, kan dit bedrag vervolgens terugvorderen van de schuldenaar. Het regresrecht is dus ook van toepassing bij de borgtocht. Bij de borgtocht is er sprake van een bijzondere vorm van regres, namelijk subrogatie. De hoofdregel is dat een vordering ophoudt te bestaan wanneer deze betaald wordt. Subrogatie is een uitzondering op de hoofdregel. Bij subrogatie gaat een vordering namelijk over op een andere eigenaar. In dit geval betaalt een ander dan de schuldenaar de vordering van de schuldeiser. Bij een borgtocht wordt de schuld betaald door een derde, namelijk door de borg. Door betaling van de schuld gaat de vordering op de schuldenaar echter niet verloren, maar gaat deze over van de schuldeiser op de borg die de schuld betaald heeft. De borg kan na betaling van de schuld dus verhaal gaan halen bij de schuldenaar ten behoeve van wie hij de borgtocht is aangegaan. Subrogatie is alleen mogelijk bij gevallen die in de wet zijn geregeld. Subrogatie bij een borgtocht is mogelijk op grond van artikel 7:866 BW jo. artikel 6:10 BW.

2.2 Zakelijke en particuliere borgtocht

Er kan een onderscheid gemaakt worden tussen zakelijke en particuliere borgtochten. Een zakelijke borgtocht is een borgtocht die aangegaan wordt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, een particuliere borgtocht is een borgtocht die aangegaan wordt buiten de uitoefening van een beroep of bedrijf. Een borgtocht kan zowel door een rechtspersoon als door een natuurlijk persoon aangegaan worden. Voorbeelden hiervan zijn de holding die zich jegens de bank borg stelt voor een financiering van de dochtermaatschappij en de ouders die zich jegens de bank borg stellen voor de betaling van de hypotheekrente door hun kind. Een borg hoeft overigens niet altijd ten behoeve van een bank gesteld te worden, het is ook mogelijk om jegens andere schuldeisers een borgtocht aan te gaan.

Meestal is het duidelijk of er sprake is van een zakelijke of particuliere borg. Wanneer een vennootschap een borgtocht aangaat, is er sprake van een zakelijke borgtocht. Wanneer een natuurlijke persoon een borgtocht aangaat, is er over het algemeen sprake van een particuliere borgtocht. Er kan echter onduidelijkheid optreden wanneer een bestuurder van een N.V. of B.V. zich borg stelt voor deze rechtspersoon. Uit artikel 7:857 BW vloeit voort wat onder een particuliere borg verstaan wordt: het aangaan van een borgtocht door een natuurlijke persoon die niet handelde in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, noch ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van een naamloze vennootschap of besloten vennootschap. Hierbij moet de borg de bestuurder van de vennootschap zijn en alleen of samen met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen bezitten. Twee onderdelen spelen hierbij een rol:

– de borg is directeur-grootaandeelhouder of bezit samen met de andere bestuurder de meerderheid van de aandelen;
– de borgtocht is ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening.

In feite is er vaak een directeur-grootaandeelhouder die een borgtocht aangaat. De directeur-grootaandeelhouder bepaalt het beleid van de vennootschap en zal een persoonlijk belang hebben bij de borgtocht voor zijn onderneming. Het kan namelijk zo zijn dat de bank geen financiering wil verstrekken zonder dat er een borgtocht aangegaan wordt. Daarnaast moet de borgtocht, aangegaan door de directeur-grootaandeelhouder, ook aangegaan zijn ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening. Dit is echter per situatie verschillend en de wet geeft hier geen definitie van. Om te beoordelen of sprake is van een borgtocht ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening, moet gekeken worden naar de omstandigheden van het geval. Wanneer aan beide punten voldaan is, is er sprake van een zakelijke borgtocht. Wanneer de bestuurder die de borgtocht aangaat geen directeur-grootaandeelhouder is of wanneer de borgtocht niet ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening aangegaan is, is er sprake van een particuliere borgtocht.

Voor particuliere borgen zijn aanvullende regels van toepassing. De wet biedt bescherming aan de huwelijkse of geregistreerde partner van de particuliere borg. Het toestemmingvereiste is namelijk ook bij borgtochten van kracht. Op grond van artikel 1:88 lid 1 sub c BW heeft een echtgenoot toestemming nodig van de andere echtgenoot voor het aangaan van overeenkomsten die ertoe strekken dat hij zich als borg verbindt. Voor het aangaan van een geldige particuliere borgtocht is dus toestemming van de echtgenoot van de borg vereist. Uit artikel 1:88 lid 5 BW vloeit overigens voort dat deze toestemming niet vereist is indien de borgtocht wordt aangegaan door een zakelijk borg. De bescherming van de partner van de borg is dus alleen van toepassing bij particuliere borgtochten.

3. Garantie

Een garantie is ook een mogelijkheid om zekerheid te verkrijgen dat een geldvordering voldaan zal worden. Een garantie is een persoonlijk zekerheidsrecht, waarbij een derde een zelfstandige verplichting op zich neemt tot nakoming van een verbintenis tussen de schuldeiser en de schuldenaar. Bij een garantie stelt een derde partij zich dus garant voor de nakoming van de verplichtingen van de schuldenaar. De garant verplicht zich om de schuld te betalen, wanneer de schuldenaar dat niet wil of kan. De garantie is niet wettelijk geregeld, maar wordt vastgelegd in een overeenkomst.

3.1 Accessoire garantie

Er kan een onderscheid gemaakt worden tussen twee soorten garanties om zekerheid te verkrijgen; de accessoire garantie en de abstracte garantie. Een accessoire garantie is afhankelijk van de verhouding tussen de schuldeiser en de schuldenaar. Op het eerste oog lijkt de accessoire garantie veel op de borgtocht. Het verschil is echter dat de garant zich bij een accessoire garantieovereenkomst niet verbindt tot dezelfde prestatie als de hoofdschuldenaar, maar tot een eigen verbintenis met een andere inhoud. Een simpel voorbeeld is wanneer de garant zich verbindt tot het leveren van tomaten aan de schuldeiser, indien de schuldenaar zijn verbintenis tot het leveren van aardappels niet nakomt. De inhoud van de verbintenis van de garant heeft dan een andere inhoud dan de verbintenis van de schuldenaar. Dit neemt echter niet weg dat er een grote verwantschap is tussen beide verbintenissen. De accessoire garantie is additioneel ten opzichte van de verhouding tussen de schuldeiser en de schuldenaar. Bovendien zal de accessoire garantie vaak de functie van vangnet hebben; slechts wanneer de hoofdschuldenaar zijn verplichtingen niet nakomt, wordt de garant aangesproken om zijn prestatie te verrichten.

Hoewel de garantie niet expliciet in de wet genoemd wordt, wordt in artikel 7:863 BW wel impliciet naar de accessoire garantie verwezen. Op grond van dit artikel zijn de bepalingen met betrekking tot de particuliere borgtocht ook van toepassing op overeenkomsten waarbij iemand zich verbindt tot een bepaalde prestatie voor het geval een derde een bepaalde verbintenis met een andere inhoud jegens de schuldeiser niet nakomt. De regels met betrekking tot de particuliere borgtocht zijn dus ook van toepassing op de accessoire garantie die in particuliere zin verleend wordt.

3.2 Abstracte garantie

Naast de accessoire garantie, kennen we ook de zekerheid van de abstracte garantie. Anders dan de accessoire garantie, is de abstracte garantie een zelfstandige verbintenis van de garant jegens de schuldeiser. Deze garantie is die onafhankelijk van de onderliggende verhouding tussen de schuldeiser en de schuldenaar. Bij een abstracte garantie neemt de garant een zelfstandige verplichting op zich, om aan de schuldeiser onder bepaalde voorwaarden een prestatie te verrichten. Deze prestatie is niet gebonden aan de onderliggende overeenkomst tussen de schuldenaar en de schuldeiser. Het bekendste voorbeeld van de abstracte garantie is de bankgarantie.

Wanneer er een abstracte garantie is afgesproken, kan de garant zich niet beroepen op verweren uit de onderliggende verhouding. Wanneer aan de voorwaarden uit de garantie is voldaan, kan de garant de betaling niet verhinderen. De garantie vloeit namelijk voort uit een aparte overeenkomst tussen de schuldeiser en de garant. Dit betekent dat de garant meteen aangesproken kan worden door de schuldeiser, zonder dat de schuldenaar eerst in gebreke gesteld hoeft te worden. De schuldeiser verkrijgt door het overeenkomen van een garantie dus een grote mate van zekerheid dat de schuld aan hem betaald wordt. Daarnaast heeft een garant in principe geen regresrecht. Partijen kunnen echter wel beschermingsmaatregelen in de garantieovereenkomst opnemen. De rechtsgevolgen van een abstracte garantie vloeien niet uit een wettelijke regeling voort, maar kunnen door partijen zelf ingevuld worden.

3.3 Concerngarantie

In het ondernemingsrecht wordt ook vaak een concerngarantie overeengekomen. Hierbij verplicht een moedermaatschappij zich om  de verplichtingen van een dochtermaatschappij uit hetzelfde concern na te komen wanneer de dochtermaatschappij deze verplichtingen niet wil of kan nakomen. Deze garantie kan uiteraard alleen overeengekomen worden met bedrijven die deel uitmaken van een groep of holding. Een concerngarantie is in beginsel een abstracte garantie. Toch geldt in principe niet een ‘first pay, then talk’ concept, waarbij de garant meteen tot betaling uitgaat zonder inhoudelijk te toetsen of er sprake is van een opeisbare vordering op de schuldenaar. De reden hiervoor is dat de schuldenaar de dochteronderneming van de garant is; de garant zal eerst willen controleren of er daadwerkelijk sprake is van een opeisbare vordering. Een ‘first pay, then talk’ constructie kan echter wel ingebouwd worden in een garantieovereenkomst. Partijen kunnen de garantie immers naar hun eigen wensen inrichten. Partijen moeten hierbij ook bepalen of er slechts een betalingsgarantie gesteld wordt (payment guarantee) of dat de garantie ook andere verplichtingen moet dekken (performance guarantee). De omvang, duur en voorwaarden van de garantie worden ook door de partijen zelf bepaald. Een concerngarantie kan uitkomst bieden wanneer de dochteronderneming failliet gaat, maar dit is alleen het geval als de moederonderneming niet mee omvalt.

4. 403-verklaring

Binnen een concern of groep wordt ook vaak een zogenaamde 403-verklaring afgegeven. Deze verklaring vloeit voort uit artikel 2:403 BW. Door het afgeven van een 403-verklaring worden de tot de groep behorende dochtervennootschappen vrijgesteld van het opmaken en publiceren van een separate jaarrekening. Er wordt dan een geconsolideerde jaarrekening opgesteld. Dit is de jaarrekening van het moederbedrijf, waarin alle resultaten van de dochteronderneming opgenomen zijn. De achtergrond van een geconsolideerde jaarrekening is dat alle dochterondernemingen, hoewel zij vaak relatief zelfstandig opereren, uiteindelijk onder het bestuur en toezicht van de moedermaatschappij vallen. Een 403-verklaring is een eenzijdige rechtshandeling, waaruit een niet-accessoire verbintenis voor de moedermaatschappij voortvloeit. Er is hier dus sprake van een onafhankelijke verbintenis. Een 403-verklaring wordt overigens niet alleen door grote internationale concerns afgegeven; ook kleine groepen, bestaande uit bijvoorbeeld twee B.V.’s, kunnen gebruik maken van een 403-verklaring. Een 403-verklaring moet gedeponeerd worden bij het Handelsregister van de Kamer van Koophandel. Uit deze verklaring blijkt welke schulden van de dochtervennootschap vanaf welke datum door de moedermaatschappij gedekt worden.

De keerzijde van de 403-verklaring is dat de moedervennootschap hiermee verklaart in te staan voor de verplichtingen van de dochterondernemingen. De moedermaatschappij is daarmee hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen van de dochterondernemingen. Deze hoofdelijke aansprakelijkheid houdt in dat een schuldeiser van de dochteronderneming waarvoor een 403-verklaring afgegeven is, mag kiezen op welke rechtspersoon hij zijn schuld wil verhalen; op de dochteronderneming met wie het contract is aangegaan, of op de moedermaatschappij die de 403-verklaring heeft afgegeven. De schuldeiser wordt met deze hoofdelijke aansprakelijkheid als het ware gecompenseerd voor het gebrek aan inzicht in de financiële positie van de dochteronderneming die zijn wederpartij is. Waar de eerder genoemde financiële zekerheden slechts aansprakelijkheid meebrachten ten opzichte van de wederpartij met wie het contract is gesloten, creëert de 403-verklaring aansprakelijkheid ten opzichte van alle schuldeisers van de dochtermaatschappijen. Er kunnen meerdere schuldeisers zijn die een vordering op de moedermaatschappij kunnen verhalen. De potentiële aansprakelijkheid die voortvloeit uit de 403-verklaring is dus groot. Een nadeel hiervan is dat een 403-verklaring effect kan hebben op de gehele groep wanneer een dochteronderneming in moeilijkheden komt. Wanneer een dochteronderneming failliet gaat, kan de hele groep mee omvallen.

4.1 Intrekken van een 403-verklaring

Het is mogelijk dat een moedermaatschappij niet langer hoofdelijk aansprakelijk wil zijn voor de eventuele schulden van de dochterondernemingen. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer de moedermaatschappij de dochteronderneming wil verkopen. Om een 403-verklaring ongedaan te maken, moet de procedure uit artikel 2:404 BW gevolgd worden. Deze procedure bestaat uit twee onderdelen. Allereerst moet de 403-verklaring ingetrokken worden. Een verklaring tot intrekking moet gedeponeerd worden bij het Handelsregister van de Kamer van Koophandel. Deze intrekkingsverklaring heeft als gevolg dat de moedermaatschappij niet meer aansprakelijk is voor schulden van de dochteronderneming die ontstaan nadat de intrekkingsverklaring afgegeven is. Op grond van artikel 2:404 lid 2 BW blijft de moedermaatschappij echter wel aansprakelijk voor schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen die voor de intrekkingsverklaring aangegaan zijn. De aansprakelijkheid blijft dus bestaan voor schulden voortvloeiend uit overeenkomsten die na het afgeven van de 403-verklaring, maar voor het afgeven van de intrekkingsverklaring aangegaan zijn. Dit is ter bescherming van de schuldeiser, die wellicht een overeenkomst aangegaan is met de zekerheid van de 403-verklaring in het achterhoofd.

Het is echter ook mogelijk om aansprakelijkheid met betrekking tot deze oude rechtshandelingen te beëindigen. Hiervoor moet een aanvullende procedure gevolgd worden, die voortvloeit uit artikel 2:404 lid 3 BW. Hierbij gelden verschillende voorwaarden:

– de dochteronderneming mag niet langer tot de groep behoren;
– een mededeling van het voornemen tot beëindiging van de 403-verklaring moet ten minste twee maanden ter inzage gelegen hebben bij de Kamer van Koophandel;
– er moeten ten minste twee maanden voorbij gegaan zijn na de aankondiging in een landelijk dagblad dat en waar de mededeling tot beëindiging ter inzage ligt.

Bovendien hebben schuldeisers nog de mogelijk om verzet in te stellen tegen het voornemen tot beëindiging van de 403-verklaring. Alleen wanneer er geen of niet tijdig verzet ingesteld is of het ingestelde verzet ongeldig verklaard is door de rechter, kan de 403-verklaring beëindigd worden. Pas wanneer aan de voorwaarden voor zowel de intrekking als de beëindiging van de 403-verklaring is voldaan, is de moedermaatschappij niet langer hoofdelijk aansprakelijk voor eventuele schulden van de dochtermaatschappij. Hierbij is het van belang dat erg zorgvuldig te werk wordt gegaan; wanneer de intrekking niet juist verlopen is, kan een moedermaatschappij zelfs aansprakelijk gehouden worden voor schulden van een dochteronderneming die al jaren eerder verkocht is.

5. Hypotheek- en pandrecht

Financiële zekerheid kan ook verkregen worden door het vestigen van een pand- of hypotheekrecht. Hoewel deze vormen van financiële zekerheid veel op elkaar lijken, zijn er toch een aantal verschillen.

5.1 Hypotheekrecht

Een hypotheekrecht is een zekerheidsrecht dat partijen kunnen bedingen. Bij hypotheek is er sprake van een partij die een geldlening verstrekt aan een andere partij. Als zekerheid wordt er een hypotheekrecht bedongen. Een hypotheekrecht is een zakelijk recht dat gevestigd wordt op een goed van de schuldenaar. Wanneer de schuldenaar de lening niet terug kan betalen, kan de schuldeiser het goed opeisen om daarmee de vordering te voldoen. Het bekendste voorbeeld van een hypotheekrecht is natuurlijk de huiseigenaar die met de bank heeft afgesproken dat de bank hem geld zal lenen en vervolgens zijn huis als zekerheid voor terugbetaling stelt. Dit betekent echter niet dat een hypotheekrecht alleen via de bank gevestigd kan worden. Ook andere ondernemingen en particulieren kunnen een hypotheekrecht overeenkomen. De terminologie bij hypotheekrechten kan verwarrend zijn. In het normale spraakgebruik verstrekt een partij, bijvoorbeeld de bank, een hypotheek aan een andere partij. Juridisch gezien is de lener echter de hypotheekgever, terwijl de uitlener de hypotheeknemer is. De bank is dus de hypotheeknemer en diegene die een huis wil kopen de hypotheekgever.

Kenmerkend is dat een hypotheekrecht niet op elk goed afgesloten kan worden; hypotheekrechten kunnen op grond van artikel 3:227 BW alleen op registergoederen gevestigd worden. Wanneer een registergoed verkocht wordt, dient deze overdracht ingeschreven te worden in de openbare registers. Pas dan is het registergoed daadwerkelijk door de koper verkregen. Voorbeelden van registergoederen zijn grond, huizen, schepen en vliegtuigen. Een auto is geen registergoed. Daarnaast kan een hypotheekrecht enkel worden gevestigd ten behoeve van ‘een voldoende bepaalbare vordering’. Dit vloeit voort uit artikel 3:231 BW. Dit betekent dat duidelijk moet zijn met betrekking tot welke vordering het hypotheekrecht wordt gevestigd. Wanneer een schuldeiser twee vorderingen heeft op een schuldenaar, moet duidelijk zijn met betrekking tot welke vordering het hypotheekrecht is verstrekt. De eigenaar van het goed ten behoeve waarvan een hypotheekrecht is gevestigd blijft overigens gewoon eigenaar; de eigendom gaat niet over na het vestigen van een hypotheekrecht. Een hypotheekrecht wordt bovendien altijd gevestigd middels een notariële akte.

Wanneer de schuldenaar zijn betalingsverplichtingen niet nakomt, kan de schuldeiser zijn hypotheekrecht uitoefenen door het goed ten behoeve waarvan de hypotheek gevestigd is te verkopen. Hier is geen rechterlijke uitspraak voor nodig. Dit heet parate executie en vloeit voort uit artikel 3:268 BW. Hierbij is van belang dat de schuldeiser het goed alleen mag verkopen om met de opbrengst de vordering te voldoen; hij mag zich het goed niet toe-eigenen. Dit verbod van toe-eigening is expliciet opgenomen in artikel 3:235 BW. Een belangrijk kenmerk van een hypotheekrecht is dat de hypotheekhouder voorrang heeft op andere schuldeisers die zich willen verhalen op het goed om zo hun vorderingen te voldoen. Dit blijkt uit artikel 3:227 BW. De hypotheeknemer heeft dan ook een goede positie in een eventueel faillissement. Tijdens een faillissement hoeft hij namelijk geen rekening te houden met andere schuldeisers en kan hij zijn hypotheekrecht gewoon uitoefenen. Hij is de eerste schuldeiser die zijn vordering mag voldoen met de opbrengst van de verkoop van het registergoed.

5.2 Pandrecht

Een zekerheidsrecht dat vergelijkbaar is met het hypotheekrecht is het pandrecht. Anders dan bij hypotheekrechten, kan een pandrecht echter niet op onroerende goederen gevestigd worden. Een pandrecht kan wel op vrijwel alle andere zaken gevestigd worden, zoals roerende zaken, rechten aan toonder of order en zelfs op het vruchtgebruik van een dergelijke zaak of recht. Een pandrecht kan dus zowel op een auto als op een debiteurenvordering gevestigd worden. Een pandrecht wordt gevestigd om als schuldeiser zekerheid te verkrijgen dat een vordering voldaan wordt. Er wordt een overeenkomst gesloten tussen de schuldeiser (de pandhouder) en de schuldenaar (de pandgever). Wanneer de schuldenaar niet aan zijn betalingsverplichting voldoet, dan heeft de schuldeiser het recht om de zaak te verkopen en met de opbrengst zijn vordering te voldoen. Wanneer de schuldenaar zijn betalingsverplichting niet nakomt, mag de schuldeiser het goed direct verkopen. Op grond van artikel 3:248 BW is hier geen tussenkomst van een rechter voor nodig, er is dus sprake van parate executie. Net als bij het hypotheekrecht, is het de schuldeiser niet toegestaan om het goed waarop het pandrecht rust toe te eigenen; hij mag alleen het goed verkopen en met de opbrengst zijn vordering voldoen. Dit vloeit voort uit artikel 3:235 BW. In principe heeft een schuldeiser bij faillissement of surseance van betaling voorrang op de andere schuldeisers. Het kan hierbij echter wel uitmaken of er sprake is van een vuistpand of van een stil pandrecht.

5.2.1 Vuistpand en stil pandrecht

Van een vuistpand is sprake wanneer het verpande goed ‘in de macht van de pandhouder of een derde’ komt. Dit blijkt uit artikel 3:236 BW. Dit betekent dat het verpande goed aan de schuldeiser wordt overgedragen; hij heeft het goed daadwerkelijk in zijn bezit gedurende de periode dat het pandrecht gevestigd is. Vestiging van het vuistpand vindt ook plaats door het verpande goed in de macht van de schuldeiser te brengen. De schuldeiser moet hierbij zorg dragen voor het goed en eventueel onderhoud verrichten. Deze onderhoudskosten moeten dan wel door de schuldenaar worden vergoed.

Naast het vuistpand bestaat het stille pandrecht, ook wel bezitloos pand genoemd. Dit blijkt uit artikel 3:237 BW. Bij een stil pandrecht wordt het goed niet overgedragen aan de schuldeiser, maar wordt er een akte opgemaakt waarin staat dat er een stil pandrecht gevestigd is. Dit kan zowel een notariële akte zijn als een akte tussen partijen. Een akte tussen partijen moet wel geregistreerd worden bij de notaris of de Belastingdienst. Van stille verpanding is vaak sprake bij bedrijven die een pandrecht vestigen op machines. Wanneer de machines in de macht van de schuldeiser zouden komen, kunnen deze bedrijven hun werkzaamheden niet meer uitvoeren.

Een vuistpand levert een sterker zekerheidsrecht voor de pandhouder op dan een stil pandrecht. Bij een vuistpand heeft de schuldeiser het goed al in zijn bezit. Bij een stil pandrecht is dat niet het geval. De schuldeiser moet de schuldenaar in dat geval overtuigen om het goed af te geven. Wanneer de schuldenaar dit weigert, kan het zelfs zo zijn dat dit via de rechter afgedwongen moet worden. Het verschil tussen vuistpand en stil pand speelt ook een rol tijdens faillissement en surseance van betaling. Zoals reeds is besproken, hebben pandhouders het recht van parate executie; zij kunnen het goed meteen verkopen om hun vordering te voldoen. Pandhouders hebben bovendien ook een voorrangspositie op andere schuldeisers in het faillissement. Er is echter toch een verschil tussen vuistpand en stille verpanding. Houders van een vuistpand hebben binnen faillissement ook voorrang op de fiscus. Houders van een stil pand hebben dit niet; daar is het recht van de fiscus sterker dan het stille pandrecht. Een vuistpand biedt dus ook op dit gebied meer zekerheid dan een stil pandrecht.

6. Conclusie

Uit het bovenstaande blijkt dat er meerdere manieren zijn om financiële zekerheid te verkrijgen: de hoofdelijke aansprakelijkheid, borgtocht, (concern)garantie, 403-verklaring en het hypotheek- en pandrecht. Deze financiële zekerheiden worden in principe altijd vastgelegd in een overeenkomst. Sommige financiële zekerheden zijn vormvrij in te richten naar de wensen van partijen zelf, op andere financiële zekerheden zijn wettelijke bepalingen van toepassing. Hierdoor kennen de verschillende vormen van financiële zekerheid elk voor- en nadelen. Dit geldt voor zowel de partij die zekerheid verlangt, als de partij die zekerheid verschaft. Sommige financiële zekerheden bieden meer bescherming aan de schuldeiser dan andere, maar komen met andere nadelen. Afhankelijk van de situatie kan een passende vorm van financiële zekerheid overeengekomen worden tussen partijen.

Share