Waarde bepalen van het bedrijf: Drie bewezen methoden

Wat is uw bedrijf waard? Als u een bedrijf wilt overnemen, verkopen, of simpelweg weten hoe uw bedrijf ervoor staat, is het handig om het antwoord op deze vraag te weten. Immers, hoewel de waarde van een bedrijf niet hetzelfde is als de uiteindelijke prijs die daadwerkelijk wordt betaald, vormt het wel het uitgangspunt bij de onderhandelingen over die prijs. Maar hoe komt u tot het antwoord op deze vraag? Daartoe bestaan een aantal verschillende methodes. De belangrijkste methodes worden hieronder besproken.

Bepaling van de intrinsieke waarde

De intrinsieke waarde is de waarde van het eigen vermogen van de onderneming en kan worden berekend door de waarde van alle activa, zoals gebouwen, machines, voorraden en liquide middelen te verminderd met alle passiva, oftewel de schulden. Aan de hand van deze berekening kan worden vastgesteld wat een bedrijf nu, op dit moment feitelijk waard is.

Toch geeft deze wijze van waardebepaling niet altijd een compleet beeld. Immers, aan de basis van deze intrinsieke waardebepaling staat de altijd veranderlijke balans. Bovendien vermeldt de balans van de onderneming niet altijd alle activa, zoals kennis, contracten en kwaliteit van het personeel en omvat eveneens niet altijd alle financiële verplichtingen zoals huur- en leasecontracten.

Het gaat bij deze methode dus om slechts een momentopname dat verder niets zegt over de voortgang in het verleden of het eventuele toekomstperspectief van de onderneming.

Bepaling van de rentabiliteitswaarde

De rentabiliteitswaarde vormt een andere wijze aan de hand waarvan de waarde van de onderneming kan worden bepaald. In tegenstelling tot de voorgaande methode houdt deze berekeningswijze wel rekening met (het winstniveau in) de toekomst. Teneinde de waarde van uw onderneming volgens deze methode te vast te stellen dient u eerst het winstniveau en daarna de rentabiliteitseis te bepalen.

Het winstniveau bepaalt u aan de hand van het nettoresultaat van de onderneming, gelet op de winstontwikkeling in het verleden en de verwachtingen voor de toekomst. Daarna deelt u de winst door het vereiste rendement op het eigen vermogen. Deze rendementseis is vaak gebaseerd op de rente op een langlopende risicoloze belegging plus een opslag voor branche- en ondernemersrisico.

In de praktijk wordt deze methode het meeste gehanteerd. Toch geldt ook voor deze methode dat daarbij onvoldoende rekening wordt gehouden met de financieringsstructuur van de onderneming en de aanwezigheid van de overige activa. Bovendien geldt bij deze methode dat het investeringsrisico niet van het financieringsrisico kan worden gescheiden.

Discounted cashflow-methode

Het beste beeld van de waarde van de onderneming ontstaat door berekening aan de hand van de volgende methode, ook wel de DFC-methode genoemd. Immers, de DFC-methode gaat uit van kasstromen en kijkt naar de ontwikkeling daarvan in de toekomst. De achterliggende gedachte daarbij is namelijk dat het bedrijf alleen in staat is aan zijn verplichtingen te voldoen als er voldoende middelen binnenkomen en dat de resultaten uit het verleden geen garantie vormen voor de toekomst.

Daarom hechten ook de banken veel waarde aan de waardebepaling van een onderneming volgens deze DFC-methode. Echter, de waardebepaling volgens deze methode is complex. Om een goed beeld te vormen van de winst die u in de toekomst met de onderneming zou kunnen maken, is het van belang om alle toekomstige geldstromen in kaart te brengen.

Vervolgens dienen de inkomende kasstromen met de uitgaande geldstromen te worden verrekend. Met behulp van Weight Average Cost of Capital (WACC) wordt de uitkomst tenslotte contant gemaakt en volgt daaruit de waarde van de onderneming.

Hierboven zijn drietal wijzen besproken teneinde de waarde van de onderneming te bepalen. Terugkomend op de inleidende vraag, is het antwoord daarop aldus niet eenduidig. Bovendien leidt iedere methode tot een ander eindresultaat.

Waar de ene methode slechts ziet op een momentopname en vaststelt dat een bedrijf een miljoen waard is, kijkt de ander methode met name naar de toekomst en verwacht dat het dezelfde bedrijf voor een bedrag van anderhalf miljoen waarderen. Het lijkt logisch om voor de methode met de hoogste waardebepaling te kiezen.

Toch is dit niet altijd de beste methode voor uw bedrijf en betreft de waardering in de meeste gevallen maatwerk. Daarom is het verstandig om een professional in te schakelen en u te laten adviseren over uw juridische positie alvorens u een koop- dan wel verkooptraject ingaat. De advocaten ondernemingsrecht van Law & More zijn deskundig op het gebied van het ondernemingsrecht en voorzien u niet alleen graag van advies maar ook van allerlei overige bijstand tijdens uw traject, zoals het opstellen en beoordelen van contracten, due diligence en het participeren in de onderhandelingen.

Een veel voorkomende vraag bij de ondernemers is of je een bedrijf kunt registreren op een virtueel kantooradres. In het nieuws lees je vaak over buitenlandse bedrijven met een postadres in Nederland. Voor deze bedrijven kleven veel voordelen aan een zogeheten postbus onderneming. Dat deze mogelijkheid bestaat, is bij het merendeel van de ondernemers bekend maar hoe je dit organiseert en aan welke eisen je moet voldoen, is voor velen nog onduidelijk.

Het begint allemaal met inschrijving bij de Kamer van Koophandel. Het is mogelijk om je onderneming in te schrijven ook als je in het buitenland woont. Hiervoor geldt wel een hoofdvoorwaarde; jouw bedrijf moet een Nederlands bezoekadres hebben of de ondernemingsactiviteiten van jouw bedrijf moeten in Nederland plaatsvinden.

Wettelijke eisen webshop

Als eigenaar van een webshop heb je wettelijke verplichtingen jegens de klant. Het is verplicht om een duidelijk retourbeleid te hebben, je moet bereikbaar zijn voor vragen van de klanten, je bent aansprakelijk voor de garantie en je bent verplicht om minimaal één achteraf-betaaloptie aan te bieden. Is er sprake van een consumentenkoop, dus wanneer een particulier iets koopt, dan is ook het uitgangspunt dat een consument niet meer dan 50% van het aankoopbedrag vooruit hoeft te betalen.

Het mag natuurlijk wel, als de consument dat vrijwillig doet, maar een (web)winkelier mag dat niet verplichten. Deze regel geldt overigens alleen bij het kopen van roerende zaken. Voor diensten mag dus wel volledige vooruitbetaling gevraagd worden.

Vermelding van het adres verplicht?

Op de webwinkel moet de locatie van de contactinformatie duidelijk en logisch vermeld worden. De reden hierachter is dat een klant het recht heeft om te weten met wie hij/zij zakendoet. Deze verplichting komt voort uit de wet en is dus voor elke webwinkel verplicht. De verplichte contactinformatie bestaat uit drie onderdelen:

• De identiteit van de onderneming
• De contactgegevens van de onderneming
• Het geografisch adres van de onderneming.

Onder de identiteit van de onderneming worden de inschrijfgegevens van de onderneming zoals het KVK-nummer, het BTW nummer en de bedrijfsnaam bedoeld. Bij de contactgegevens gaat het om de gegevens waarmee de consumenten contact kunnen opnemen met de webwinkel. Met het geografisch adres wordt vervolgens het adres bedoeld van waaruit de onderneming haar zaken onderneemt.

Dit laatste moet een fysiek adres zijn en mag geen postbusadres zijn. Bij veel kleine webwinkels zal het contactadres dan ook gelijk zijn aan het geografisch adres. Door bepaalde omstandigheden kan het lastig zijn om te voldoen aan de eis van het vermelden van de contactgegevens. Hieronder lees je meer over hoe je toch aan deze eis kan voldoen.

Virtueel adres

Als je fysieke adres van je onderneming niet wilt of kunt vermelden op je webwinkel dan kan je gebruik maken van een virtueel adres. Dit adres kan ook beheerd worden door de organisatie waar je huur aan betaalt. Dit soort organisaties hebben ook verschillende services zoals bijvoorbeeld bijhouden en doorsturen van de poststukken. Het hebben van een Nederlands adres is goed voor het vertrouwen bij de bezoekers van je webwinkel. Vandaar is het hebben van een virtueel kantooradres in sommige gevallen een goede oplossing.

Voor wie?

Je kunt voor verschillende redenen een virtueel kantooradres nodig hebben. Een virtueel kantooradres is onder andere voor:

• Personen met een onderneming aan huis; die zaken en privé gescheiden willen houden.
• Personen met een onderneming in het buitenland, die over een vestiging in Nederland willen beschikken;
• Personen met een onderneming in Nederland, die graag over een virtuele nevenvestiging willen beschikken.

Onder bepaalde voorwaarden mag een virtueel adres ingeschreven worden bij de Kamer van Koophandel.

Inschrijving bij Kamer van Koophandel

Als je de onderneming inschrijft bij KVK dan worden een of meer vestigingen van je bedrijf geregistreerd. Bij een vestiging wordt het postadres en het bezoekadres vastgelegd. Een adres kan alleen als bezoekadres worden ingeschreven als er voldoende vastgesteld kan worden dat je vestiging daar ook daadwerkelijk zit. Dit wordt nagetrokken doormiddel van een huurcontract. Dit geldt ook voor een vestiging in een bedrijfsverzamelgebouw.

Blijkt uit het huurcontract dat je permanent kantoorruimte of een bureau op het adres huurt, dan mag je dit als je bezoekadres inschrijven in het Handelsregister. Dit wil niet zeggen dat je altijd aanwezig moet zijn, maar dat je de mogelijkheid hebt om permanent aanwezig te kunnen zijn. Als je een bureau of kantoor voor bijvoorbeeld twee uur per week huurt, dan voldoe je niet aan de eis voor de registratie.

Voor het inschrijven van je onderneming moet je een aantal documenten beschikbaar hebben:

• Het inschrijfformulieren van Kamer van Koophalen;
• Een ondertekend huur, – koop, – of pachtcontract van het Nederlandse bezoekadres;
• Een gelegaliseerde kopie van een geldig legitimatiebewijs (Dit kun je bij de Nederlandse ambassade of een notaris laten regelen);
• Een origineel uittreksel of gelegaliseerde kopie van het bevolkingsregister van de buitenlandse gemeente waar je woont, of een ander document van een officiële instantie waarop jouw buitenlandse adres staat.

Regelgeving Kamer van Koophandel betreffende ‘Virtueel Kantoor’

In de afgelopen jaren was een virtueel kantoor een kantoor waar een bedrijf gevestigd was maar waar de eigenlijke werkzaamheden niet uitgevoerd werden. De KVK heeft aantal jaren geleden de regels voor een virtueel kantoor gewijzigd. In het verleden kwam het veel voor dat zogenaamde ‘Spook’ bv’s zich vestigden op een adres van een virtueel kantoor. Om dit soort problemen tegen te gaan controleert de KVK  of bedrijven die een virtueel kantoor hebben, ook vanaf dit adres haar activiteiten uitvoeren. De KVK noemt dit duurzame bedrijfsuitoefening. Dit betekent niet dat ondernemers die een virtueel kantoor hebben daar ook permanent aanwezig moeten zijn, maar wel dat deze de mogelijkheid hebben om er permanent aanwezig te kunnen zijn.

Heeft u vragen naar aanleiding van dit blog en/of ervaart u problemen met de Kamer van Koophandel, neem dan contact op met de advocaten van Law & More. Wij zullen u vragen beantwoorden en u waar nodig juridisch bijstaan.

Het komt weleens voor dat een directeur van een onderneming wordt ontslagen. Op welke manier het ontslag van de directeur kan plaatsvinden, is afhankelijk van zijn rechtspositie. Binnen een onderneming kunnen namelijk twee soorten directeuren worden onderscheiden: statutair en titulair directeur.

Het onderscheid

Een statutair directeur verkeert binnen een onderneming in een bijzondere rechtspositie. Enerzijds is hij een officieel bestuurder van de onderneming, benoemd door de algemene vergadering van aandeelhouders (AvA) of door de Raad van Commissarissen (RvC) op grond van de wet of statuten en is hij als zodanig bevoegd de onderneming te vertegenwoordigen. Anderzijds is hij op basis van een arbeidsovereenkomst aangesteld als werknemer van de onderneming. Een statutair directeur is weliswaar in dienst van de onderneming, maar hij is geen ‘gewone’ werknemer.

In tegenstelling tot de statutair directeur is een titulair directeur geen officieel bestuurder van de onderneming en is hij enkel directeur omdat dat de naam van zijn functie is. Vaak wordt een titulair directeur ook wel ‘manager’ of ‘vice-president’ genoemd. Een titulair directeur wordt niet aangesteld door de algemene vergadering van aandeelhouders (AvA) of door de Raad van Commissarissen (RvC) en hij is niet automatisch tot vertegenwoordiging van de onderneming bevoegd. Hij kan daartoe wel worden gemachtigd. De aanstelling van een titulair directeur geschiedt door de werkgever en is hij derhalve een ‘gewone’ werknemer, in dienst van de onderneming.

Wijze van ontslag

Wil een statutair directeur rechtsgeldig worden ontslagen, dan dient zowel zijn vennootschapsrechtelijke als arbeidsrechtelijke verhouding worden beëindigd.

Voor een vennootschapsrechtelijk ontslag is een rechtsgeldig besluit van de AvA of de RvC voldoende. Immers, op grond van de wet kan iedere statutair directeur altijd worden geschorst en ontslagen door diegene die bevoegd is tot benoeming. Voor ontslag van de directeur dient vooraf advies te worden gevraagd bij de Ondernemingsraad. Daarnaast dient er een redelijke grond voor ontslag te zijn, zoals een bedrijfseconomische reden waardoor de functie komt te vervallen, verstoorde arbeidsrelatie met de aandeelhouders of arbeidsongeschiktheid van de directeur. Tenslotte dienen bij vennootschapsrechtelijk ontslag de volgende formele vereisten in acht te worden genomen: de rechtsgeldige oproeping van de AvA, de mogelijkheid van bestuurder om door de AvA te worden gehoord en de AvA over het ontslagbesluit te adviseren.

Voor beëindiging van de arbeidsrechtelijke verhouding moet normaalgesproken een redelijke grond voor ontslag aanwezig zijn en toetst de UWV of de rechter of een dergelijke redelijke grond daadwerkelijk aanwezig is. Pas daarna kan de werkgever de arbeidsovereenkomst met de werknemer rechtsgeldig beëindigen. Echter, voor een statutair directeur geldt op deze gang van zaken een uitzondering. Voor het ontslag van de statutaire directeur is weliswaar een redelijke grond vereist, maar geldt de preventieve ontslagtoets niet. Als uitgangspunt ten aanzien van de statutair directeur geldt derhalve, mede gelet op de jurisprudentie, dat een ontslagbesluit in beginsel tevens de beëindiging van zijn arbeidsrechtelijke verhouding tot gevolg heeft, tenzij er een opzegverbod of andere afspraken gelden.

In tegenstelling tot een statutair directeur is een titulair directeur enkel een werknemer. Dat betekent dat de ‘gewone’ ontslagregels op hem van toepassing zijn en hij derhalve een betere ontslagbescherming geniet dan een statutair directeur. De redenen die de werkgever heeft om tot ontslag over te gaan, worden in het geval van titulair directeur wel vooraf getoetst. Wanneer een onderneming tot ontslag van een titulair directeur wil overgaan, dan zijn de volgende situaties mogelijk:

• ontslag met wederzijds goedvinden
• ontslag via een ontslagvergunning van het UWV
• ontslag op staande voet
• ontslag via de kantonrechter

Betwisting van het ontslag

Bestaat er geen redelijke grond voor ontslag, dan kan de statutair directeur een hoge billijke vergoeding, maar, in tegenstelling tot titulair directeur, geen herstel van de arbeidsovereenkomst eisen. Daarnaast komt de statutair directeur wel, net als een gewone werknemer, een transitievergoeding toe. De statutair directeur kan, gelet op zijn bijzondere positie en in tegenstelling tot titulair directeur, het ontslagbesluit zowel op formele als inhoudelijke gronden betwisten.

De inhoudelijke gronden betreffen de redelijkheid van het ontslag. De directeur kan betogen dat het ontslagbesluit nietig dient te worden verklaard wegens strijd met redelijkheid en billijkheid gelet op hetgeen wettelijk is bepaald omrent de opzegging van een arbeidsovereenkomst en hetgeen de partijen zijn overeengekomen. Een dergelijk betoog van een statutair directeur leidt echter zelden tot succes. Een beroep op een eventueel formeel gebrek van het ontslagbesluit heeft vaak meer kans van slagen.

De formele gronden vloeien voort uit het vennootschapsrecht en betreffen het besluitvormingsproces binnen de algemene aandeelhoudersvergadering. Blijkt dat daaraan niet is voldaan, dan kan een formele fout tot vernietiging of nietigverklaring van de beslissing van de AvA leiden. Het gevolg daarvan kan zijn dat de statutair directeur wordt geacht nooit ontslagen te zijn geweest en kan de onderneming met een flinke loonvordering worden geconfronteerd. Om dit te voorkomen is het derhalve van belang dat de formele vereisten van het ontslagbesluit worden nageleefd.

Bij Law & More begrijpen we dat ontslag van een directeur een grote impact zowel op de onderneming als op de directeur zelf kan hebben. Daarom staat persoonlijke en efficiënte aanpak bij ons voorop. Onze advocaten zijn deskundig op het gebied van arbeids- en ondernemingsrecht en kunnen u daarom optimaal juridisch ondersteunen tijdens dit proces. Wilt u dit graag? Of heeft u andere vragen? Neem dan contact op met Law & More.

1. Introductie

Steeds meer mensen starten hun eigen onderneming. Dit brengt verschillende voordelen met zich mee: je kan zelf je tijd indelen en bepalen hoeveel uur je werkt, je hebt de mogelijkheid om je eigen stempel op het bedrijf te drukken en belastingtechnisch kan het ondernemerschap ook interessant zijn. Wat veel (toekomstige) ondernemers echter onderschatten, is dat het starten van een onderneming ook nadelen en risico’s met zich meebrengt.

Wanneer een onderneming in de vorm van een rechtspersoon opgestart wordt, denken ondernemers en bestuurders vaak dat zij gevrijwaard zijn van persoonlijke aansprakelijkheid. Dit is echter niet het geval: het risico van bestuurdersaansprakelijkheid is altijd aanwezig.

1.1. Rechtspersoon

Wanneer er een rechtspersoon opgericht wordt, ontstaat er een eigen juridische entiteit met rechtspersoonlijkheid. Op grond van artikel 2:5 BW staat een rechtspersoon wat het vermogensrecht betreft, met een natuurlijk persoon gelijk. Dit betekent dat een rechtspersoon dezelfde juridische rechten en plichten kan hebben als een natuurlijk persoon.

Een rechtspersoon kan dan ook rechtshandelingen verrichten en bijvoorbeeld een overeenkomst aangaan, bezittingen en schulden hebben of een rechtszaak aanspannen. Hierbij heeft de rechtspersoon echter wel hulp nodig. Een rechtspersoon bestaat alleen op papier en is geen fysieke persoon. De rechtspersoon kan dan ook niet voor zichzelf handelen, maar moet vertegenwoordigd worden door een natuurlijk persoon.

1.2. Vertegenwoordiging

De rechtspersoon wordt vertegenwoordigd door het bestuur.[1] Bestuurders kunnen uit naam van de rechtspersoon rechtshandelingen aangaan. In beginsel bindt de bestuurder hiermee de rechtspersoon en niet zichzelf. Hierdoor kunnen oprichters en bestuurders voorkomen dat zij met hun privévermogen aansprakelijk worden voor schulden van de rechtspersoon.

Dit kan echter niet altijd voorkomen worden. In sommige gevallen kan een bestuurder ook persoonlijk aansprakelijk zijn, eventueel naast de rechtspersoon. Meestal gaat het hierbij om gevallen waarbij de handelende bestuurder ernstige verwijten gemaakt kunnen worden met betrekking tot zijn functioneren. Er bestaan twee soorten bestuurdersaansprakelijkheid: interne en externe aansprakelijkheid. Interne bestuurdersaansprakelijkheid is aansprakelijkheid van de bestuurder tegenover de rechtspersoon.

De bestuurder wordt hierbij aangesproken door de rechtspersoon zelf. Externe bestuurdersaansprakelijkheid is aansprakelijkheid van de bestuurder tegenover derden. Hierbij wordt de rechtspersoon aangesproken door bijvoorbeeld een leverancier of een klant. In deze paper worden de gronden voor bestuurdersaansprakelijkheid nader besproken.

2. Interne bestuurdersaansprakelijkheid

 De interne aansprakelijkheid van bestuurders vloeit voort uit artikel 2:9 BW. Op grond van dit artikel moet een bestuurder zijn taak op behoorlijke wijze vervullen. Wanneer er sprake is van onbehoorlijke taakvervulling, kan de bestuurder hiervoor op grond van artikel 2:9 BW  persoonlijk worden aangesproken door de rechtspersoon.

Artikel 2:9 BW geeft geen duidelijke beschrijving van het begrip ‘behoorlijke taakvervulling’. Nadere invulling van dit begrip is dan ook te vinden in de rechtspraak. Volgens de Hoge Raad is sprake van onbehoorlijk bestuur indien aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dit is inmiddels ook opgenomen in artikel 2:9 BW. In dit artikel staat dat een bestuurder aansprakelijk is voor onbehoorlijk bestuur, tenzij hem geen ernstig verwijt kan worden gemaakt.

De bestuurder mag ook niet nalatig zijn geweest in het nemen van maatregelen om onbehoorlijk bestuur te voorkomen.  Wanneer is er nu sprake van een ernstig verwijt? Dit dient beoordeeld te worden aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Met de volgende omstandigheden moet in ieder geval rekening gehouden worden:

• de aard van de uitgeoefende activiteiten;
• de daaruit voortvloeiende risico’s;
• de taakverdeling binnen het bestuur;
• de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen;
• de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van door hem genomen beslissingen of gedragingen;
• het inzicht en de zorgvuldigheid die verwacht mogen worden van een bestuurder.[2]

Het handelen in strijd met de statutaire bepalingen van de rechtspersoon wordt aangemerkt als een zwaarwegende omstandigheid. Hierbij wordt bestuurdersaansprakelijkheid in beginsel aangenomen. De statuten vormen als het ware namelijk de ruggengraat van de rechtspersoon. Een bestuurder kan echter feiten en omstandigheden aanvoeren waaruit blijkt dat het handelen in strijd met de statuten geen ernstig verwijt oplevert. De rechter dient deze feiten en omstandigheden dan uitdrukkelijk in zijn oordeel te betrekken.3 De volgende handelingen van het bestuur leveren in de regel bovendien ook onbehoorlijke taakvervulling op:

• het onttrekken van middelen aan de rechtspersoon door daarover te beschikken als ware het privévermogen;
• het vermengen van privézaken met de zaken van de rechtspersoon, het aandoen van concurrentie aan de vennootschap en met name het ondergeschikt maken van het vennootschapsbelang aan privébelangen of belangen van anderen;
• het onbevoegd verbinden van de rechtspersoon aan derden;
• het nemen van onnodig grote financiële risico’s, het nemen van beslissingen met verregaande financiële consequenties zonder behoorlijke voorbereiding en het aangaan van transacties die de financiële spankracht van de rechtspersoon aanmerkelijk te buiten gaan, bijvoorbeeld door onverantwoordelijke hoofdelijke aansprakelijkheidsstellingen;
• het niet voorkomen of tegengaan van onderkapitalisatie of van een slechte ‘debt equity ratio’ en het verwaarlozen van kredietbewaking;
• het niet afsluiten van de gebruikelijke verzekeringen.

2.1. Hoofdelijke interne aansprakelijkheid en disculpatie

Zodra er sprake is van onbehoorlijk bestuur op grond van artikel 2:9 BW zijn in beginsel alle bestuurders hoofdelijk aansprakelijk. Hierbij is de rol van de bestuurder binnen het onbehoorlijke bestuur niet van belang. Dit blijkt uit de zin ‘hij is voor het geheel aansprakelijk voor onbehoorlijk bestuur’, uit artikel 2:9 BW. Ernstige verwijtbaarheid wordt dus het hele bestuur collectief aangerekend.

Op deze regel bestaat echter een uitzondering. Een bestuurder kan zich disculperen van bestuurdersaansprakelijkheid. Disculperen betekent letterlijk ‘verontschuldigen’. Uit artikel 2:9 lid 2 BW blijkt dat interne disculpatie uit twee delen bestaat. De bestuurder moet aantonen dat de tekortkoming niet aan hem te wijten is en hij moet aantonen dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om het onbehoorlijke bestuur te voorkomen.

2.1.1. Bewijslast bij disculpatie

Een succesvol beroep op disculpatie is geen makkelijke opgave, vanwege het beginsel van collegiaal bestuur. Wanneer een bestuurder slechts heeft geprotesteerd tegen het gevoerde beleid, zal disculpatie niet aangenomen worden. Bestuurders moeten geen besluiten nemen waar zij niet achter staan en moeten er alles toe doen wat ze kunnen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur zo veel mogelijk te beperken. De bewijslast hiervan ligt op de bestuurder.

Zo kan een bestuurder bijvoorbeeld schriftelijk vastleggen dat hij heeft gewaarschuwd voor mogelijke negatieve gevolgen en vastleggen welke maatregelen hij heeft genomen om deze gevolgen te voorkomen. Indien een bestuurder dan nog niet door zijn medebestuurders gehoord wordt, zal hij mogelijk zelfs ontslag moeten nemen om aansprakelijkheid te voorkomen.

2.1.2 Taakverdeling binnen het bestuur

Een taakverdeling binnen het bestuur kan relevant kan zijn voor de vraag of een individuele bestuurder aansprakelijk is. Bestuurders kunnen zich echter niet zomaar disculperen omdat zij toevallig andere taken hadden dan de taken die onbehoorlijk werden uitgevoerd. Van een bestuurder mag worden verwacht dat hij op de hoogte is van alle feiten en omstandigheden die van belang zijn om besluiten te nemen met betrekking tot kerntaken van de organisatie. Sommige taken worden gezien als taken die het hele bestuur aangaan, bijvoorbeeld taken met betrekking tot de financiën.

Een onderlinge taakverdeling brengt hier geen verandering in. Zeker wanneer een bestuurder voor bepaalde informatie afhankelijk is van zijn medebestuurders, moet hij zich kritisch opstellen en zijn medebestuurders om details vragen omtrent de feiten en omstandigheden.4 Onkunde kan in beginsel ook niet dienen als disculpatiegrond.

Van bestuurders mag verwacht worden dat zij zich goed laten voorlichten en dat zij doorvragen naar bepaalde informatie. Er kunnen echter gevallen zijn waarin dit niet van een bestuurder verlangd kan worden. Wanneer dat het geval is, kan disculpatie wel aangenomen worden.5  De vraag of een bestuurder zich succesvol kan beroepen op disculpatie is dus voor een groot deel afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het geval.

3. Externe bestuurdersaansprakelijkheid

Bij externe bestuurdersaansprakelijkheid is de bestuurder niet aansprakelijk jegens de rechtspersoon zelf, maar tegenover derden. Bij externe bestuurdersaansprakelijkheid wordt de aansprakelijkheid doorbroken. De juridische muur van de rechtspersoon wordt als het ware omvergeduwd. De rechtspersoon vormt niet langer een schild voor de natuurlijke personen die bestuurder zijn.

Externe bestuurdersaansprakelijkheid van een bestuurder is mogelijk in faillissement van de rechtspersoon en daarbuiten. De gronden hiervoor zijn onbehoorlijk bestuur op grond van artikel 2:138 BW en artikel 2:248 BW (in faillissement) en onrechtmatige daad op grond van artikel 6:162 BW (buiten faillissement). 

3.1. Externe bestuurdersaansprakelijkheid binnen faillissement

Externe bestuurdersaansprakelijkheid binnen faillissement is van toepassing op de N.V. en de B.V. Deze aansprakelijkheid vloeit voort uit artikel 2:138 BW (voor de N.V.) en artikel 2:248 BW (voor de B.V.). Deze artikelen zijn van toepassing wanneer een vennootschap failliet is gegaan en schuldeisers blijven zitten met een onbetaalde vordering.

Normaal gesproken zouden zij de rechtspersoon daarvoor aan kunnen spreken, maar vanwege het faillissement is dit niet meer mogelijk. In principe is dit een risico dat schuldeisers lopen wanneer zij andere bedrijven krediet geven. Dit is anders wanneer het faillissement is veroorzaakt door mismanagement en fouten van het bestuur. Bij faillietverklaring wordt er altijd een curator benoemd.

De curator vertegenwoordigt na een faillissement alle schuldeisers. Eén van de taken van de curator is dat hij moet onderzoeken of er sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid. In dat geval kan hij de schulden op grond van artikel 2:138 BW of artikel 2:248 BW op de bestuurders van de vennootschap verhalen. Wanneer er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur door de bestuurders, kan namelijk externe bestuurdersaansprakelijkheid ontstaan.

3.1.1. Kennelijk onbehoorlijk bestuur

Externe aansprakelijkheid kan op grond van artikel 2:138 BW en artikel 2:248 BW aangenomen worden wanneer het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft uitgevoerd en het aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. In dat geval is elke bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden.

Het begrip kennelijk onbehoorlijk bestuur speelt hierbij een belangrijke rol. De bewijslast van deze kennelijke onbehoorlijke taakvervulling ligt op de curator. De curator moet aannemelijk maken dat een redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden niet zo gehandeld zou hebben.6 De volgende handelingen leveren in beginsel kennelijk onbehoorlijk bestuur op:

• medewerking verlenen aan paulianeuze transacties;
• onrechtmatig vermogen aan de rechtspersoon onttrekken;
• dividenduitkeringen doen in strijd met de statuten of die gelet op de toestand van de vennootschap onverantwoord zijn;
• het aangaan van transacties ten behoeve van cliënten, terwijl daarvoor niet of onvoldoende zekerheid van cliënten is verlangd en gekregen;
• het aangaan van verplichtingen terwijl redelijkerwijs bekend was dat de vennootschap de verplichtingen niet kon nakomen.

In al deze gevallen worden de schuldeisers benadeeld door de verrichte handelingen. De rode draad die door deze jurisprudentie loopt, is dat misbruik door bestuurders tegengegaan moet worden.

3.1.2. Bewijsvermoedens

Verder heeft de wetgever de curator in artikel 2:138 lid 2 BW en artikel 2:248 lid 2 BW ook enkele handvatten gegeven om kennelijk onbehoorlijk bestuur aan te tonen. Dit zijn de zogenaamde bewijsvermoedens. Op grond van artikel 2:10 BW moet het bestuur een behoorlijke administratie bijhouden en op grond van artikel 2:394 BW moet het bestuur ook een jaarrekening deponeren. Wanneer het bestuur zich niet aan deze wettelijke verplichtingen houdt, dan ontstaat er een bewijsvermoeden.

Hierbij wordt vermoed dat onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement van de vennootschap is geweest. Hiermee komt het bewijsrisico bij de bestuurder te liggen. De Hoge Raad heeft aangegeven hoe bestuurders de bewijsvermoedens kunnen weerleggen. Hiervoor is het voldoende dat een bestuurder aannemelijk maakt dat het faillissement niet te wijten is aan een onbehoorlijke taakvervulling, maar dat andere feiten en omstandigheden de oorzaak zijn geweest. Hier worden echter wel hoge eisen aan gesteld.

Onbehoorlijk bestuur kan bestaan uit een doen of een nalaten. Een bestuurder kan dus verweten worden dat hij heeft nagelaten het faillissement te voorkomen. Dit is ook het geval indien de oorzaak van het faillissement van buitenaf kwam. In dat geval zal de bestuurder opnieuw feiten en omstandigheden aan moeten geven waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert.

[3] De kans van slagen van de verweren van de bestuurder zal ook hier weer afhangen van de feiten en omstandigheden van het geval. Een vordering van de curator wegens kennelijk onbehoorlijke taakvervulling kan op grond van artikel 2:138 lid 6 BW en artikel 2:248 lid 6 BW bovendien slechts ingesteld worden in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement. 

3.1.3. Hoofdelijke externe aansprakelijkheid en disculpatie 

Op grond van artikel 2:138 lid 1 BW en artikel 2:248 lid 1 BW is elke bestuurder bij kennelijk onbehoorlijk bestuur hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden van de vennootschap. Er bestaat voor bestuurders echter een mogelijkheid om te ontsnappen aan deze hoofdelijke aansprakelijkheid. Net als bij de interne aansprakelijkheid uit artikel 2:9 BW, kunnen bestuurders zich ook bij externe aansprakelijkheid binnen faillissement disculperen. Op grond van artikel 2:138 lid 3 BW en artikel 2:248 lid 3 BW is een bestuurder niet aansprakelijk, indien hij bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is. Ook mag hij niet nalatig geweest zijn in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.

3.1.4. Bewijslast bij disculpatie

De bestuurder draagt de bewijslast van de disculpatie. Dit blijkt uit een arrest van de Hoge Raad. In deze zaak oordeelde het hof dat de oorzaak van het faillissement van een vennootschap in de hoge managementvergoedingen lag. Deze vergoedingen bestonden al op het moment dat de bestuurder met haar werkzaamheden begon. Naar oordeel van het hof, had de curator aannemelijk moeten maken dat de bestuurder verwijtbaar zodanige steken had laten vallen dat de vennootschap failliet is gegaan.

De Hoge Raad volgt deze redenatie echter niet. Uit artikel 2:248 lid 3 BW blijkt dat de bestuurder moet bewijzen dat de onbehoorlijke taakvervulling niet aan hem te wijten is. Het was dus niet aan de curator om aannemelijk te maken dat dit wel het geval was.8 De bewijslast bij disculpatie binnen faillissement ligt dus duidelijk bij de aangesproken bestuurder.

3.2. Externe aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad

Naast de interne bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW en de externe bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:138 BW en artikel 2:248 BW, kunnen bestuurders ook aansprakelijk gesteld worden op grond van onrechtmatige daad. Bovengenoemde artikelen bieden een specifieke grondslag voor bestuurdersaansprakelijkheid.

Artikel 6:162 BW geeft een algemene grondslag voor bestuurdersaansprakelijkheid, namelijk de onrechtmatige daad. Externe bestuurdersaansprakelijkheid op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur kan alleen door de curator ingeroepen worden. Bestuurdersaansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad kan ook door een individuele schuldeiser ingeroepen worden. De Hoge Raad onderscheidt twee vormen van bestuurdersaansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad.

3.2.1. Beklamelnorm

Allereerst kan aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad aangenomen worden op grond van de zogenaamde Beklamelnorm. In dit geval is een bestuurder namens de vennootschap een overeenkomst aangegaan met een derde, terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. De bestuurder wist of behoorde dus te weten dat de vennootschap geen verhaal zou bieden met betrekking tot de overeenkomst.9 Om deze reden kan de onrechtmatige daad aangenomen worden.

3.2.2. Frustratie van verhaal

De tweede maatstaf houdt in dat bestuurdersaansprakelijkheid aangenomen kan worden indien een bestuurder zelf heeft veroorzaakt dat de vennootschap de schuldeisers niet betaalt en tevens geen verhaal biedt. Dit is kortweg frustratie van verhaal. De vennootschap komt hierbij door het gedrag van de bestuurder haar betalingsverplichting niet na.

Het handelen of nalaten van de bestuurder ten opzichte van de schuldeiser is hierbij zo onzorgvuldig, dat de bestuurder een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt.10 In dit geval ligt de bewijslast bij de schuldeiser; hij moet aantonen dat de bestuurder wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat zijn handelen tot gevolg zou hebben dat de vennootschap haar verplichtingen niet na kon komen. Vanwege deze zware bewijslast, zal een beroep op deze norm niet snel slagen.

4. Aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder

In Nederland kan zowel een natuurlijke persoon als een rechtspersoon bestuurder van een rechtspersoon zijn. Dit brengt echter niet met zich mee dat bestuurdersaansprakelijkheid van natuurlijke personen zomaar omzeild kan worden door een rechtspersoon bestuurder te maken. Dit blijkt uit artikel 2:11 BW. Er wordt onderscheid gemaakt tussen rechtspersoon-bestuurders en natuurlijke bestuurders. Wanneer een rechtspersoon-bestuurder aansprakelijk gesteld kan worden, rust deze aansprakelijkheid ook op de natuurlijke bestuurders van deze rechtspersoon-bestuurder.

Het gaat hierbij om de personen die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid bestuurders van de rechtspersoon-bestuurder waren. Op grond van artikel 2:11 BW is het bestaan van aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder een voorwaarde voor het aannemen van aansprakelijkheid van de bestuurders van de rechtspersoon-bestuurder. Pas wanneer de rechtspersoon-bestuurder aansprakelijk is, rust deze aansprakelijkheid ook op de natuurlijke bestuurders van de rechtspersoon-bestuurder.

4.1. Reikwijdte van artikel 2:11 BW

Artikel 2:11 BW is zonder meer van toepassing in gevallen dat bestuurdersaansprakelijkheid aangenomen kan worden op grond van artikel 2:9 BW, artikel 2:138 BW en artikel 2:248 BW. Zoals al eerder besproken, zijn dit specifieke aansprakelijkheidsgrondslagen. Bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW is een algemene grondslag voor aansprakelijkheid. Er ontstond discussie omtrent de vraag of artikel 2:11 ook toepasbaar is bij bestuurdersaansprakelijkheid die voortvloeit uit onrechtmatige daad.

De Hoge Raad heeft in een recent arrest bepaald dat dit wel het geval is en verwijst hierbij naar de wetsgeschiedenis. Artikel 2:11 BW heeft als doel om te voorkomen dat een natuurlijk persoon zich achter een rechtspersoon-bestuurder verschuilt om aansprakelijkheid te voorkomen. Hier volgt dan ook uit dat artikel 2:11 BW van toepassing is op alle gevallen waarin een rechtspersoon-bestuurder aansprakelijk is op grond van de wet.

Dus ook in het geval van bestuurdersaansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad. In dergelijke gevallen geldt ook niet de aanvullende eis dat de natuurlijke bestuurder van de rechtspersoon-bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder is voldoende grondslag voor aansprakelijkheid van de natuurlijke bestuurder.

Aansprakelijkheid kan echter wel afgewend worden indien de bestuurder van een rechtspersoon-bestuurder stelt, en zo nodig bewijst, dat hem persoonlijk geen ernstig verwijt kan worden gemaakt van de gedragingen waarop de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder is gebaseerd.11 In feite kan een bestuurder van een rechtspersoon-bestuurder zich dan disculperen voor aansprakelijkheid. Uit dit arrest blijkt dus dat bestuurdersaansprakelijkheid voor natuurlijke bestuurders van rechtspersoon-bestuurders aangenomen kan worden bij alle uit de wet voortvloeiende vormen van bestuurdersaansprakelijkheid. 

5. Décharge van het bestuur

Bestuurdersaansprakelijkheid kan afgewend worden doordat aan de bestuurders décharge wordt verleend. Décharge houdt in dat het beleid dat een bestuurder tot op het moment van décharge heeft gevoerd, door de vennootschap wordt goedgekeurd. Er is dus sprake van een ontheffing van aansprakelijkheid van de bestuurders. Décharge is geen wettelijk begrip, maar is wel in bijna alle statuten van rechtspersonen terug te vinden. Décharge wordt binnen vennootschappen verleend door de Algemene Vergadering van Aandeelhouders.

Bij verenigingen wordt décharge verleend door de Algemene Ledenvergadering. Het gaat hierbij om een intern ontslag van aansprakelijkheid. Décharge heeft dan ook alleen betrekking op de interne aansprakelijkheid van bestuurders. Derden kunnen de bestuurder nog steeds aansprakelijk stellen op basis van de eerdergenoemde gronden. Dit blijkt ook uit artikel 2:138 lid 6 BW en artikel 2:248 lid 6 BW, waarin staat dat een eventuele aan de bestuurder verleende kwijting (décharge) het instellen van een vordering niet in de weg staat.

5.1. Décharge biedt geen garantie

Daarnaast ziet de décharge enkel toe op feiten en omstandigheden die op het moment van déchargeverlening bekend waren bij de aandeelhouders.12 Het gaat hierbij om zaken die kenbaar zijn uit de jaarstukken of die expliciet aan de vergadering van aandeelhouders zijn medegedeeld. Voor onbekende feiten blijft de bestuursaansprakelijkheid gewoon bestaan. Wanneer achteraf dus nog onbekende feiten aan het licht komen, dan is daarvoor geen décharge verleend aan de bestuurder.

Décharge moet bovendien als apart agendapunt tijdens de algemene vergadering opgevoerd worden en moet expliciet verleend worden. Dit blijkt uit artikel 2:49 lid 3 BW, artikel 2:101 lid 3 BW en artikel 2:211 lid 3 BW. Décharge is dus niet honderd procent veilig en biedt geen garantie; décharge wendt externe bestuurdersaansprakelijkheid niet af en wordt bovendien alleen verleend voor feiten die bekend waren aan het orgaan dat décharge verleend heeft.

6. Conclusie

Ondernemen kan een uitdagende bezigheid zijn, maar komt helaas niet zonder risico’s. Veel ondernemers denken dat zij met het oprichten van een rechtspersoon privéaansprakelijkheid uit kunnen sluiten. Deze ondernemers komen echter bedrogen uit; onder bepaalde omstandigheden kan bestuurdersaansprakelijkheid aangenomen worden. Hierbij kan een bestuurder zowel intern, door de rechtspersoon, als extern, door een derde, aansprakelijk gesteld worden. Dit kan verregaande gevolgen hebben; een bestuurder is dan namelijk met zijn privévermogen aansprakelijk voor schulden van de rechtspersoon.

Het voeren van onbehoorlijk bestuur is een belangrijke maatstaf om te bepalen of bestuurdersaansprakelijkheid al dan niet aangenomen kan worden. Hierbij moet de bestuurder een ernstig verwijt gemaakt kunnen worden. Er bestaan echter mogelijkheden voor bestuurders om aansprakelijkheid af te wenden, doordat décharge verleend is of doordat zij zich kunnen disculperen. Hier worden door de rechter echter strenge eisen aan gesteld en bovendien ligt de bewijslast op de bestuurder.

Ook is het niet mogelijk om bestuurdersaansprakelijkheid te ontlopen door een rechtspersoon bestuurder te maken. Ondernemen kan dus een uitdagende en lucratieve bezigheid zijn, maar de risico’s met betrekking tot aansprakelijkheid moeten niet onderschat worden. Wanneer bestuurdersaansprakelijk aangenomen wordt, heeft dit grote gevolgen voor het persoonlijke leven van desbetreffende bestuurder. Bestuurders van rechtspersonen doen er dan ook verstandig aan om mogelijke bestuurdersaansprakelijkheid te voorkomen door zich aan de wettelijke verplichtingen te houden en op een open en weloverwogen manier bestuur over de rechtspersoon te voeren.

__________________________________

[1] Hoewel er ook nog andere organen kunnen zijn die de rechtspersoon vertegenwoordigen, zoals de aandeelhoudersvergaring, een Raad van Commissarissen of een Ondernemingsraad.

[2] ECLI:NL:HR:1997:ZC2243 (Staleman/Van de Ven).

3 ECLI:NL:HR:2002:AE7011 (Berghuizer Papierfabriek).

4 ECLI:NL:RBMNE:2013:CA3225.

5 ECLI:NL:GHAMS:2010:BN6929.

6 ECLI:NL:HR:2001:AB2053 (Panmo).

[3] ECLI:NL:HR:2007:BA6773 (Blue Tomato).

8 ECLI:NL:HR:2015:522 (Glascentrale Beheer B.V.).

9 ECLI:NL:HR:1989:AB9521 (Beklamel).

10 ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 (Ontvanger/Roelofsen).

11 ECLI:NL:HR:2017:275.

12 ECLI:NL:HR:1997:ZC2243 (Staleman/Van de Ven); ECLI:NL:HR:2010:BM2332.

Bestuurdersaansprakelijkheid: Wanneer is er persoonlijk verwijt?

Dit is een samenvatting van de uitspraak van 31 januari 2018 van de Rechtbank Noord-Holland.

Eiser heeft uit hoofde van een vonnis een vordering op PNO Global Coins B.V. (PNO). PNO heeft echter geen baten om deze vordering te betalen. Eiser stelt vervolgens de bestuurders van PNO aansprakelijk uit hoofde van hun functie en vordert de hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot betaling van de vordering. Eiser beroept zich hierbij op externe aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW en artikel 2:11 BW.

Samenvatting van de feiten

Eiser is een projectgewijze samenwerking aangegaan met PNO Global Coins B.V. (PNO), waarbij eiser als opdrachtnemer diensten zou verrichten voor PNO als opdrachtgever. Tijdens het uitvoeren van twee projecten zijn echter problemen ontstaan. Als gevolg hiervan, heeft de rechtbank Noord-Nederland PNO op 23 november 2016 veroordeeld tot betaling aan eiser van een bedrag van €88.405,85.

Na incassering van een deel van het bedrag, resteert er nog een door PNO aan eiser te betalen bedrag van €45.914,75. Eiser heeft vervolgens de bestuurders van PNO (gedaagden) aansprakelijk gesteld voor de schade die zij lijdt doordat PNO aan het vonnis geen volledige uitvoering geeft.

In deze zaak vordert eiser de hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot betaling van €47.299,85. Eiser stelt gedaagden aansprakelijk uit hoofde van hun functie als bestuurder van PNO. Eiser beroept zich op externe aansprakelijkheid en baseert haar vordering op artikel 6:162 BW en 2:11 BW.

Samenvatting van de rechtsoverwegingen

Volgens eiser treft gedaagden ieder persoonlijk een ernstig verwijt. Gedaagden hebben willens en wetens bewerkstelligd dat PNO niet (meer) kon voldoen aan haar betalingsverplichting jegens eiser, door al het geld van PNO uit te geven en geen nieuwe opdrachten binnen te halen.

Eiser voert hiertoe aan dat de projecten een winst gegenereerd hebben die in lijn was met de prognose en derhalve niet onverwacht was. PNO wist ook dat zij 70% van de ontvangen gelden af moest staan aan eiser. De boekhouding van PNO was overzichtelijk, dus gedaagden hadden kunnen zien aankomend dat PNO niet aan een eventueel veroordelend vonnis zou kunnen voldoen. Eiser heeft hen hiervoor zelfs gewaarschuwd.

Toch hebben gedaagden zichzelf regelmatig een management fee laten uitkeren en hebben zij nagelaten een BTW-claim te verzilveren die haar in staat had gesteld een groot bedrag aan eiser te voldoen. Als bestuurders van PNO zijn zij dan ook aansprakelijk voor alle schade die eiser heeft geleden. Gedaagden voeren aan dat PNO wel degelijk gepoogd heeft andere opdrachten binnen te halen en acquisitie-activiteiten heeft verricht.

Hiervoor heeft PNO noodzakelijke kosten moeten maken. De te verwachten winstmarge voor 2015 en 2016 was bovendien positief. Anders dan eiser stelt, hebben gedaagden geen management fee, arbeidsbeloning of vergoeding van PNO ontvangen. Daarnaast hadden gedaagden ook geen negatieve uitkomst van het vonnis verwacht. Gedaagden stellen dat PNO reeds in september 2015 geen middelen meer had om verdere betalingen aan eiser te doen.

Eiser heeft verschillende omstandigheden aangevoerd om aan te geven dat gedaagden persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Gedaagden hebben echter aannemelijk gemaakt dat PNO na 30 september 2015 over nagenoeg geen baten meer beschikte en daardoor niet in staat is geweest om de vordering van eiser te betalen. Eiser heeft bovendien niet aangetoond dat PNO na deze datum nog baten heeft ontvangen waarmee haar vordering had kunnen worden voldaan.

Volgens de rechtbank moet aangenomen worden dat gedaagden in ieder geval na 30 september 2015 geen management fees of andere vergoedingen van PNO hebben ontvangen en dat zij hun acquisitie-werkzaamheden na die datum voornamelijk uit eigen vermogen hebben betaald.

Uit overlegde stukken van de rechtbank kan bovendien afgeleid worden dat de bodemprocedure voor PNO op voorhand niet geheel kansloos was. De rechtbank is derhalve van mening dat niet is gebleken van een deugdelijke grond om gedaagden wegens een hen te maken ernstig verwijt aansprakelijk te houden voor het niet volledig kunnen innen van de bedragen die eiser bij vonnis zijn toegekend.

Deze samenvatting is gemaakt in het kader van auteurswerk voor Kluwer Smartnewz.

Contact

Heeft u vragen of opmerkingen naar aanleiding van deze samenvatting, voelt u zich dan vrij om contact op te nemen met mr. Ruby van Kersbergen, advocaat bij Law & More via [email protected] of mr. Tom Meevis, advocaat bij Law & More via [email protected], of bel ons op +31 (0)40-3690680.

Dit is een samenvatting van de uitspraak van de Rechtbank Den Haag van 7 juni 2018. 

(A)B.V., (B)B.V. en (X)B.V. zijn aandeelhouders van (C)B.V. Zij hebben een aandeelhoudersovereenkomst gesloten, waaruit een aanbiedingsplicht voortvloeit. Nadat (X)B.V. is ontslagen als statutair bestuurder, is (X)B.V. een procedure gestart waarin gevorderd werd dat (A)B.V. en (B)B.V. de aandelen in (C)B.V. moesten kopen. Uit onderzoek is echter gebleken dat de aandelen van (X)B.V. een negatieve waarde hebben. (A)B.V. en (B).B.V. vorderen vervolgens in kort geding dat (X)B.V. de aandelen aan hen aanbiedt voor de prijs van €1,-.

Samenvatting van de feiten

(C)B.V. is enig aandeelhouder van een aantal werkmaatschappijen, aangeduid als het A-concern. Nadat er met het oog op opvolging verschillende malen aandelen zijn overgedragen, houden (A)B.V., (B).B.V. en (X)B.V. op het moment ieder ongeveer 33% van de aandelen in (C)B.V. Tussen hen is een aandeelhoudersovereenkomst gesloten, waaruit onder meer een aanbiedingsplicht van de aandelen van (C)B.V. aan de overige aandeelhouders voortvloeit.

Het bestuur van (C)B.V. bestaat op dit moment uit A, (B)B.V. en (X)B.V. Uiteindelijk is (X)B.V. ontslagen als statutair bestuurder van (C)B.V. (X)B.V. is vervolgens een procedure bij de rechtbank gestart waarin onder andere gevorderd is dat (A)B.V. en (B)B.V. de aandelen in (C)B.V. over moeten nemen tegen een nader te bepalen prijs. Deze vordering is echter afgewezen. Bovendien heeft de accountant van (C)B.V. bepaald dat de waarde van de door (X)B.V. gehouden aandelen negatief is, terwijl (X)B.V. deze aandelen verkregen heeft tegen een bedrag van €1.585.000,-. (X)B.V. heeft vervolgens hoger beroep tegen deze uitspraak ingesteld.

Samenvatting van de rechtsoverwegingen

(A)B.V. en (B)B.V. stellen zich als eiser in dit kort geding op het standpunt dat (X)B.V. als gedaagde verplicht is de door haar gehouden aandelen in (C)B.V. aan hen aan te bieden op grond van de aandeelhoudersovereenkomst, dan wel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Gedaagde moet hiertoe in kort geding worden gedwongen, aangezien de huidige situatie de bedrijfsvoering van (C)B.V. belemmert.

Toewijzing van deze vorderingen betekent dat gedaagde haar aandelen kwijtraakt tegen een prijs van €1,- dan wel een door een accountant vast te stellen prijs. Gezien het ingrijpende karakter van deze vorderingen, dient bij de beoordeling daarvan grote terughoudendheid betracht te worden en komen deze enkel voor toewijzing in aanmerking indien de omstandigheden van het geval een direct ingrijpen vereisen teneinde het voortbestaan van de vennootschap te waarborgen.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter doet een dergelijke uitzonderlijke situatie zich hier niet voor. Dat de continuïteit van (C)B.V. dan wel haar bedrijfsvoering is lamgelegd, is niet aannemelijk geworden. Voor zover gedaagde als aandeelhouder afwijkend stemgedrag zou vertonen, heeft eiser een meerderheidsbelang, zodat besluitvorming binnen de AvA plaats kan vinden. Dat het aanblijven van gedaagde als ongewenst en lastig wordt ervaren doet hier niet aan af. Aangezien er geen sprake is van een spoedeisend belang, moet de bodemrechter zich over de vorderingen van eiser uitspreken.

Gedaagde vordert in reconventie afschriften van (financiële) stukken van (C)B.V. Zij heeft deze stukken nodig om in de thans aanhangige appelzaak een deugdelijke waardering van haar aandelen in (C)B.V. te laten uitvoeren. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is echter niet aannemelijk geworden dat gedaagde hierbij een spoedeisend belang heeft. Gedaagde heeft reeds om bijeenroeping van een AvA gevraagd, waarin zij in feite om dezelfde stukken vraagt.

Hierbij heeft zij een bepaalde termijn gesteld. De termijn was tijdens de mondelinge behandeling echter nog niet verstreken. Bovendien ligt de vordering tot waardering van de aandelen door de rechter thans ter beoordeling voor in hoger beroep. Daarmee is het dus niet aan gedaagde om al in haar memorie van grieven de waarde van de aandelen aan te tonen. Bij die stand van zaken valt niet in te zien waarom gedaagde thans met spoed in het bezit zou moeten worden gesteld van de verlangde stukken. Ook de eis in reconventie van gedaagde strandt hiermee.

Deze samenvatting is gemaakt in het kader van auteurswerk voor Kluwer Smartnewz.

Contact

Heeft u vragen of opmerkingen naar aanleiding van deze samenvatting, voelt u zich dan vrij om contact op te nemen met mr. Ruby van Kersbergen, advocaat bij Law & More via [email protected] of mr. Tom Meevis, advocaat bij Law & More via [email protected], of bel ons op +31 40-3690680.

Hoe werkt verkoop van aandelen onder beslag?

Dit is een samenvatting van de uitspraak van de Rechtbank Amsterdam van 6 juni 2018.

Nadat het bedrijf Yukos Oil failliet is verklaard, hebben eiseressen beslag gelegd op de aandelen van dit bedrijf. De curator heeft deze aandelen vervolgens verkocht aan gedaagde. Hierbij is expliciet aangegeven dat de verkoop van de aandelen geen onttrekking aan het beslag met zich meebrengt. Eiseressen bestrijden dit. De rechter oordeelt dat er geen sprake is van onttrekking aan het beslag, aangezien het beslag na overdracht op de aandelen blijft rusten. 

Samenvatting van de feiten

In 2006 is de rechtspersoon naar Russisch recht Yukos Oil in staat van faillissement verklaard. Yukos Oil was enig aandeelhouder van Yukos Finance B.V. Vervolgens hebben verschillende schuldeisers, waaronder Financial Performance Holdings B.V., Stichting Administratiekantoor Yukos International en Yukos Capital Limited (eiseressen) conservatoir beslag doen leggen op de aandelen in Yukos Finance. Bij een Share Purchase Agreement heeft de aangewezen curator de aandelen Yukos Finance echter verkocht aan OOO Promneftstroy (gedaagde). In deze Share Purchase Agreement geven partijen expliciet aan dat de verkoop van aandelen geen onttrekking aan het opgelegde beslag met zich meebrengt. De Share Purchase Agreement bevat ook een ontbindende voorwaarde.

Deze is van toepassing wanneer volgens een bindende beslissing van een Nederlandse rechter de overdracht van de aandelen gezien moet worden als onttrekking van de aandelen aan het beslag. Eiseressen zijn van mening dat er wel degelijk sprake is van onttrekking van de aandelen aan het beslag en vorderen dat voor recht verklaard wordt dat de ontbindende voorwaarde vervuld is en dat gedaagde niet of niet langer eigenaar van de aandelen is.

Samenvatting van de rechtsoverwegingen

Volgens de rechter houdt de ontbindende voorwaarde uit de Share Purchase Agreement in dat hij die opzettelijk enig goed aan het krachtens de wet daarop gelegde beslag onttrekt, wordt gestraft. Hierbij gaat het om onttrekking aan beslag in de zin van artikel 198 lid 1 Sr. Eiseressen betogen dat de overdracht van de aandelen in Yukos Finance een dergelijke onttrekking aan beslag behelst. Gedaagde bestrijdt dit. De Share Purchase Agreement en de bijbehorende leveringsakte leggen een verbinding tussen het burgerlijk recht en het strafrecht.

Uit het burgerlijk recht blijkt dat in beslag genomen aandelen niet ten nadele van de beslaglegger kunnen worden vervreemd (artikel 474e Rv). Een dergelijke vervreemding kan alleen niet tegen de beslaglegger worden ingeroepen. Bij de beoordeling of de curator en gedaagde hebben gehandeld met de opzet om de verhaalsmogelijkheden van de beslagleggers te beperken, is van belang dat zij de positie van de beslagleggers tegenover alle betrokkenen hebben geëerbiedigd door de beslagen in de koopakte en de leveringsakte uitdrukkelijk te vermelden en door de beslagleggers van de koop en overdracht op de hoogte te stellen. Hieruit kan onder deze omstandigheden geen opzet blijken om de verhaalsmogelijkheden van de beslagleggers te beperken.

Ook anderszins is niet gebleken van omstandigheden die onttrekking aan het beslag in de zin van artikel 198 lid 1 Sr op kunnen leveren. Het gaat dan om beperking van de omvang of werking van het gelegde beslag. Eiseressen stellen niet dat van dergelijke omstandigheden sprake is. De rechter stelt dat de aandelen zijn overgedragen met instandhouding van het gelegde beslag. Schuldeisers van gedaagde kunnen dan ook geen verhaal nemen op de aandelen in Yukos Finance, omdat daarop reeds beslag rust en op basis van artikel 474e Rv de vervreemding van aandelen niet ten nadele van beslagleggers werkt.

Een eventuele beslaglegging op de aandelen door schuldeisers van gedaagde geeft dus pas recht op verhaal nadat de schuldeisers van Yukos Oil voldaan zijn. Eiseressen hebben in dit verband dan ook niets te vrezen van een eventueel faillissement van gedaagde. De slotsom is dat eiseressen in het ongelijk gesteld worden, aangezien van een onttrekking aan de beslagen in de zin van artikel 198 lid 1 Sr geen sprake is. De ontbindende voorwaarde uit de Share Purchase Agreement is niet vervuld.

Deze samenvatting is gemaakt in het kader van auteurswerk voor Kluwer Smartnewz

Contact

Heeft u vragen of opmerkingen naar aanleiding van deze samenvatting, voelt u zich dan vrij om contact op te nemen met mr. Ruby van Kersbergen, advocaat bij Law & More via [email protected] of mr. Tom Meevis, advocaat bij Law & More via [email protected], of bel ons op +31 (0)40-3690680.

Dit is een samenvatting van de conclusie van het Parket bij de Hoge Raad van 13 april 2018.

Eiser vordert voorwaardelijk dat verweerder als bestuurder van BPPM Holding B.V. veroordeeld wordt tot betaling van de vordering indien BPPM niet aan deze verplichting voldoet. Eiser baseert deze bestuurdersaansprakelijkheid van verweerder op onrechtmatige daad. Eiser stelt dat het hof miskend heeft dat de vordering omtrent de privé-aansprakelijkheid van verweerder op meerdere verwijten is gestoeld. Volgens de Procureur-Generaal is de vordering gebaseerd op betalingsonwil en een Beklamel-verwijt. Het hof zou echter onvoldoende op de betalingsonwil zijn ingegaan. 

Samenvatting van de feiten

Verweerder is bestuurder en enig aandeelhouder van BPPM Holding B.V. BPPM en Ruysheide B.V. houden ieder 50% van de aandelen van Nigiami B.V. Ruysheide heeft een aandeelhouderslening aan Nigiami verstrekt. Partijen hebben afspraken omtrent de afwikkeling van de samenwerking vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst. Nigiami gaat maandelijks een bedrag betalen als aflossing op de aandeelhouderslening. Ruysheide verkoopt de aandelen in het kapitaal van Nigiami aan BPPM en/of Nigiami voor een minimumbedrag van €175.000. Het restant van de aandeelhouderslening zal worden voldaan op de datum van de levering van de aandelen.

De koopovereenkomst betreffende de aandelen wordt aangegaan onder de voorwaarde van financierbaarheid van betaling van de koopprijs, welke financiering te verkrijgen moet zijn tegen marktconforme voorwaarden. Ruysheide is bereid naar vermogen een deel van betaling van de koopprijs te financieren middels een lening aan BPPM. De aanvraag tot financiering is echter afgewezen door de bank. Bovendien is de koopprijs van de aandelen van Nigiami bepaald op een bedrag van €154.025. Tussen Ruysheide en BPPM heeft vervolgens een kort geding plaatsgevonden, waarin Ruysheide heeft gevorderd dat de koopsom van de aandelen volledig door Ruysheide zou worden gefinancierd. Deze vordering is afgewezen.

Samenvatting van de rechtsoverwegingen

Uiteindelijk is de zaak voor het hof gekomen. Ruysheide heeft als eiser gevorderd dat BPPM veroordeeld wordt tot afname van de aandelen voor de koopprijs van €175.000 en tot aflossing van de aandeelhouderslening. Voorwaardelijk vordert Ruysheide om, indien BPPM niet voldoet aan deze veroordeling, verweerder te veroordeling tot betaling van bovengenoemde bedragen op grond van bestuurdersaansprakelijkheid gebaseerd op onrechtmatige daad.

Het hof heeft BPPM veroordeelt tot overname van de aandelen voor de genoemde koopprijs en het overige gevorderde afgewezen. De reden hiervoor is dat onvoldoende is aangetoond dat verweerder doelbewust de verplichtingen uit de aandeelhoudersovereenkomst heeft willen frustreren. Verder ontbreken een concrete onderbouwing voor het Beklamel-verwijt dat verweerder ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst wist dat bancaire financiering niet mogelijk was en om aan te nemen dat verweerder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Ruysheide heeft cassatie ingesteld tegen de afwijzing van de voorwaardelijke vordering.

Ruysheide stelt dat onderbouwd is dat verweerder zich persoonlijk tegen nakoming van de vaststellingsovereenkomst verzette, betaling aan Ruysheide door Nigiami en BPPM moedwillig frustreerde, verplichtingen aanging waarvan hij wist dat BPPM die niet na zou kunnen komen en heeft geweigerd ervoor zorg te dragen dat BPPM van voor nakoming voldoende financiële middelen werd voorzien. Het hof zou hebben miskend dat de vordering ter zake van de privé-aansprakelijkheid van Ruysheide gestoeld is op diverse verwijten; er zou sprake zijn van betalingsonwil en van een Beklamel-verwijt.

Volgens de Procureur-Generaal heeft Ruysheide in de kern aangevoerd dat verweerder nakoming van de vaststellingsovereenkomst doelbewust heeft gefrustreerd en zijn hiervoor verschillende stellingen aangevoerd. In het eindarrest van het hof zou echter onvoldoende op deze stellingen ingegaan zijn; het hof is voorbijgegaan aan de kern van hetgeen Ruysheide heeft aangevoerd met betrekking tot de gestelde persoonlijke aansprakelijkheid van verweerder uit betalingsonwil. Deze grief treft volgens de Procureur-Generaal dus doel.

Verder klaagt Ruysheide dat het hof ongemotiveerd bewijsaanbod van Ruysheide heeft gepasseerd, terwijl Ruysheide op meerde plaatsen in de memorie van grieven bewijs heeft aangeboden van bovenvermelde stellingen. De procureur-generaal is van mening dat deze klacht slaagt, aangezien Ruysheide inderdaad meerdere vindplaatsen van bewijs in de memorie van grieven heeft aangegeven. De overige aangevoerde klachten falen. De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest en tot verwijzing.

Deze samenvatting is gemaakt in het kader van auteurswerk voor Kluwer Smartnewz.

Contact

Heeft u vragen of opmerkingen naar aanleiding van deze samenvatting, voelt u zich dan vrij om contact op te nemen met mr. Ruby van Kersbergen, advocaat bij Law & More via [email protected] of mr. Tom Meevis, advocaat bij Law & More via [email protected], of bel ons op +31 (0)40-3690680.

Fixing a Verstoorde Relationship in Your Company

Dit is een samenvatting van de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 26 januari 2018.

A en B zijn bestuurders en aandeelhouders van de vennootschap Circom. Nadat er geschillen tussen beide partijen ontstonden, heeft A B uitgeschreven als bestuurder. B heeft vervolgens informatie van A opgevraagd, maar niet gekregen. Uiteindelijk heeft B de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek naar het beleid van Circom te bevelen. De Ondernemingskamer oordeelt dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken te twijfelen en keurt het verzoek goed.

Samenvatting van de feiten

A en B hebben samen de vennootschap Circom B.V. opgericht. A en B zijn beide bestuurder van Circom en houden elk 50% van de aandelen. Zij hebben vervolgens besloten om Circom samen te voegen met Nedportal B.V. Tijdens een managementoverleg tussen A en B is besloten dat het belang van B in Circom verminderd zou worden tot 10% van de aandelen. Voor dit besluit zijn concept akten opgesteld, maar deze akten zijn niet gepasseerd. A heeft B vervolgens uit het handelsregister doen uitschrijven als bestuurder van Circom.

B heeft A hierna onder andere verzocht om toegang tot de bankrekeningen en boekhouding van Circom en om betaling van de achterstallige managementfee, om zo B in staat te stellen haar statutaire rechten en verplichtingen uit te oefenen. Uiteindelijk zijn de cijfers over 2016 niet goedgekeurd in de algemene aandeelhoudersvergadering van Circom, vanwege verdeeldheid van de aandeelhouders.

B heeft de Ondernemingskamer vervolgens op grond van het recht van enquête uit artikel 2:345 e.v. BW verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid van Circom, A te schorsen als bestuurder en de aandelen van A in Circom ter beheer over te dragen aan een beheerder.

Samenvatting van de rechtsoverwegingen

B stelt dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid van Circom en dat er onmiddellijke voorzieningen getroffen dienen te worden. Volgens B is er sprake van een definitieve samensmelting van Circom en Nedportal. Deze samenwerking heeft ook gestalte gekregen op financieel, juridisch en organisatorisch vlak. A handelt echter in strijd met het plan van aanpak en tracht B buiten spel te zetten door B uit te schrijven als bestuurder en geen inzage te verschaffen in de gang van zaken en administratie van Circom.

Besluitvorming in de algemene vergadering is niet mogelijk vanwege de 50/50-verhouding van aandeelhouders. Volgens B heeft A feitelijk alle macht binnen Circom naar zich toe getrokken. A brengt als verweer naar voren dat partijen een poging tot samenwerking hebben gedaan, maar dat deze samenwerking nooit tot stand gekomen is.

Enkel A heeft liquide middelen in Circom geïnvesteerd en vanwege de tegenvallende inbreng van B is besloten het aandeel van B in Circom terug te brengen naar 10%. Tevens zou de wens van B om af te treden als bestuurder besproken zijn. Er zouden bovendien verschillende pogingen gedaan zijn om de relatie op ordentelijke wijze af te wikkelen. De Ondernemingskamer is van oordeel dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Circom. Er is sprake van een verstoorde relatie tussen de bestuurders/aandeelhouders van Circom. A en B hebben geen duidelijke afspraken gemaakt omtrent de invulling van hun bestuurstaken.

De administratie van Circom is niet inzichtelijk, de gang van zaken rond de uitschrijving van B als bestuurder roept vragen op en B heeft de gevraagde informatie niet ontvangen. Bovendien heeft Circom haar ondernemingsactiviteiten gestaakt, wat het gevolg is van eenzijdig handelen van A. De Ondernemingskamer stelt echter wel dat beide partijen hebben bijgedragen aan het ontstaan van de twijfel rondom de gang van zaken van Circom. B heeft namelijk niet aangedrongen op een openingsbalans en te laat verzocht om financieel inzicht. De Ondernemingskamer gelast een onderzoek vanaf de datum van oprichting van Circom. Het treffen van onmiddellijke voorzieningen wordt afgewezen.

Deze samenvatting is gemaakt in het kader van auteurswerk voor Kluwer Smartnewz.

Contact

Heeft u vragen of opmerkingen naar aanleiding van deze samenvatting, voelt u zich dan vrij om contact op te nemen met mr. Ruby van Kersbergen, advocaat bij Law & More via [email protected] of mr. Tom Meevis, advocaat bij Law & More via [email protected], of bel ons op +31 (0)40-3690680.

Wilt u graag meer weten over dit rechtsgebied? Bekijk dan: ondernemingsrecht, bedrijfsjurist.

Wat betekent ‘rechter verplicht’?

Dit is een samenvatting van de uitspraak van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao van 18 december 2017.

In deze zaak vordert Intermodal Container Services B.V. (hierna: ICS), minderheidsaandeelhouder van Curacaosche Haven Maatschappij B.V. (hierna: CHC), dat CHC haar jaarrekeningen over de jaren 2012 tot en met 2016 met de bijbehorende management letters van de controlerende accountant overlegt. Uit de statutaire bepalingen van CHC volgt dat ICS recht heeft op toezending van deze stukken. CHC heeft gemotiveerd verweer gevoerd, waarbij zij zich op het belang van vertrouwelijkheid beroept. Het Gerecht verwerpt dit verweer.

Samenvatting van de feiten

ICS is minderheidsaandeelhouder van CHC. Zij wenst in deze hoedanigheid te beschikken over de jaarrekeningen van CHC over de jaren 2012 tot en met 2015 en over de ter goedkeuring aan de algemene vergadering van aandeelhouders voor te leggen jaarrekening over 2016. ICS heeft belang bij deze stukken voor het laten opstellen, controleren en goedkeuren van haar eigen jaarstukken en met het oog op de voorgenomen verkoop van haar aandelen in CHC.

Volgens de statuten van CHC hebben aandeelhouders voorafgaand aan de algemene vergadering van aandeelhouders recht op toezending van de ter vergadering te behandelen jaarrekeningen met accountantsverklaring. De gang van zaken op de algemene vergadering van aandeelhouders van CHC is gedurende een periode van jaren echter geweest dat de jaarrekening pas op de vergadering ter bestudering en goedkeuring aan de aandeelhouders werd voorgelegd.

Met betrekking tot de jaarrekening over 2016 heeft CHC de jaarstukken ten kantore ter inzage gelegd; aandeelhouders kunnen een afspraak maken voor inzage. ICS vordert dat CHC de jaarrekeningen over de jaren 2012 tot en met 2016 met de bijbehorende management letters overlegt. CHC is het hier niet mee eens en voert gemotiveerd verweer.

Samenvatting van de rechtsoverwegingen

Uit de statuten van CHC volgt dat aandeelhouders van CHC voorafgaand aan de vergadering recht hebben op toezending van de ter vergadering te behandelen jaarrekening met accountantsverklaring. Jaarrekeningen hebben in het bijzonder ten doel de aandeelhouders te informeren en aandeelhouders hebben bovendien een belang om de jaarstukken te kunnen bestuderen en controleren. Dit, in combinatie met de statutaire bepalingen van CHC, maakt ICS gerechtigd tot afgifte.

Van zwaarwegende redenen op grond waarvan afgifte van de jaarrekeningen niet van CHC kan worden gevergd, is niet gebleken. CHC heeft benadrukt dat zij er belang bij heeft dat de jaarrekeningen vertrouwelijk blijven. ICS heeft dit belang onderschreven en heeft gesteld dat zij CHC een concept voor een non disclosure agreement heeft aangeboden. Partijen zijn het alleen niet eens geworden over de hieraan verbonden boete. Concrete aanwijzingen waaruit blijkt dat ICS niet vertrouwelijk met de stukken zal omgaan zijn echter gesteld noch gebleken.

In de door CHC gewenste vertrouwelijkheid kan volgens het Gerecht dus geen grond gevonden worden om ICS haar statutaire recht op toezending en aanbieding van de jaarrekeningen te ontzeggen. ICS hoeft ook geen genoegen te nemen met de geboden mogelijkheid om de jaarrekening 2016 in te komen zien. De omstandigheid dat ICS zich een aantal jaren heeft beperkt tot het inzien en aftekenen van de jaarrekeningen op de algemene vergadering van aandeelhouders, brengt niet met zich mee dat zij daar in het vervolg aan gehouden is.

ICS heeft ook geen afstand gedaan van haar aanspraak op afschriften van de stukken. Bovendien gaat het Gerecht niet uit van het bestaan van een afspraak tussen ICS en CHC waarin ICS afstand doet van haar recht op afschriften van de jaarrekeningen. Tot slot stelt het Gerecht op grond van art.

2:7 BW, op basis waarvan partijen zich jegens elkaar moeten gedragen naar hetgeen door de redelijk en billijkheid wordt gevorderd, dat het niet mogelijk is om ICS zonder zwaarwegende redenen voorafgaand aan de jaarvergadering geen afschrift van de te behandelen jaarrekening te sturen of haar afschriften van jaarrekeningen over eerdere jaren te onthouden. Het Gerecht gebiedt CHC de jaarrekeningen aan ICS af te geven.

Deze samenvatting is gemaakt in het kader van auteurswerk voor Kluwer Smartnewz.

Contact

Heeft u vragen of opmerkingen naar aanleiding van deze samenvatting, voelt u zich dan vrij om contact op te nemen met mr. Ruby van Kersbergen, advocaat bij Law & More via [email protected] of mr. Tom Meevis, advocaat bij Law & More via [email protected], of bel ons op +31 (0)40-3690680.

Heeft u tijdelijk een jurist nodig? Bekijk dan de mogelijkheden voor een interim jurist.

Transportbedrijf nodig? Snelle en veilige oplossingen

Introductie

Iedereen die een transportbedrijf wil beginnen, zal zich bewust moeten zijn van het feit dat dit niet zomaar kan. Voordat men een transportbedrijf kan starten, zal namelijk eerst het nodige papierwerk in orde gemaakt moeten worden. Zo heeft elk bedrijf dat actief is in het beroepsgoederenvervoer over de weg, dat wil zeggen elk bedrijf dat tegen betaling goederen (over de weg) vervoert in opdracht van derden, een Eurovergunning nodig op het moment dat dit vervoer plaatsvindt met voertuigen met een laadvermogen van meer dan 500 kg. Om deze Eurovergunning te krijgen, moet er flink wat werk verzet worden. Wat er moet gebeuren? Dat lees je hier.

Vergunning

Om een Eurovergunning te verkrijgen, zal deze aangevraagd moeten worden bij de NIWO (Nationale en Internationale Wegvervoer Organisatie). Zoals in de inleiding aangegeven geldt de vergunningsplicht voor nationaal en internationaal transport met voertuigen met een laadvermogen van meer dan 500 kg. Een transportbedrijf met een vergunning moet ten minste één voertuig hebben, waarvoor ook een vergunningsbewijs moet worden afgegeven.

Met een vergunningsbewijs aan boord mag het voertuig (met een enkele uitzondering) goederen vervoeren binnen de grenzen van de EU. Buiten de EU gelden andere vergunningen (bijvoorbeeld een CEMT-vergunning of aanvullende ritmachtigingen). De Eurovergunning is geldig voor een periode van 5 jaar. Na deze periode kan de vergunning worden verlengd. Afhankelijk van het type transport (bijvoorbeeld transport van gevaarlijke stoffen), is het mogelijk dat er ook nog andere vergunningen nodig zijn.

Voorwaarden

Er zijn vier hoofdvoorwaarden waaraan moet worden voldaan wil men een vergunning kunnen krijgen:

• Het bedrijf moet in Nederland een reële vestiging hebben, betekenend een werkelijke en duurzame vestiging. Bovendien moet er zoals gezegd sprake zijn van minimaal één voertuig.

• Het bedrijf moet kredietwaardig zijn, inhoudend dat het bedrijf een toereikende hoeveelheid financiële middelen ter beschikking moet hebben om haar opstart en continuïteit te waarborgen. Concreet houdt dit in dat het bedrijfskapitaal (in de vorm van risicodragend vermogen) minimaal 9.000 euro moet omvatten in geval gewerkt wordt met één voertuig. Hier komt een aanvullende 5.000 euro bij per extra voertuig. Als bewijs voor kredietwaardigheid moet er een (openings)balans worden overlegd, eventueel met vermogensopstelling, evenals een verklaring van een accountant (AA of RA), een lid van NOAB of een lid van het Register Belastingadviseurs. Voor deze verklaring gelden enkele specifieke vereisten.

• Bovendien moet degene die de vervoerswerkzaamheden aanstuurt (de vervoersmanager) zijn vakbekwaamheid aantonen door het overleggen van een erkend vakdiploma ‘Ondernemer beroepsgoederenvervoer over de weg’. Voor dit diploma zal men de handen uit de mouwen moeten steken, nu dit diploma pas wordt verkregen door het afleggen en halen van zes examens, georganiseerd door een specifieke tak van het CBR. Niet elke leidinggevende hoeft dit diploma echter te behalen; er geldt een ondergrens van minimaal één leidinggevende. Er gelden bovendien een aantal aanvullende eisen. Zo moet de vervoersmanager woonachtig zijn in de EU. De transportmanager kan de directeur of eigenaar van het bedrijf zijn, maar de functie kan ook worden vervuld door een ‘extern’ persoon (bijvoorbeeld een procuratiehouder of bedrijfsleider), zolang de NIWO maar kan vaststellen dat de vervoersmanager permanent en daadwerkelijk leiding geeft aan de vervoerswerkzaamheden en dat er bovendien een reële band kan worden aangenomen met de onderneming. In geval van een ‘extern’ persoon is er een ‘verklaring inbreng vakbekwaamheid’ nodig.

• De vierde voorwaarde is dat het bedrijf betrouwbaar dient te zijn. Dit kan worden aangetoond met een ‘Verklaring omtrent gedrag (VOG) voor NP en/of RP’. De VOG RP is nodig in het geval de onderneming is gegoten in de vorm van een B.V., V.o.f. of maatschap. De VOG NP is benodigd in het geval er sprake is van een eenmanszaak en/of een externe vervoersmanager. In geval van bestuurders die niet in Nederland woonachtig zijn en die niet in het bezit zijn van de Nederlandse nationaliteit moet er een aparte VOG NP worden aangevraagd in het land van woonplaats of nationaliteit.

(Overige) afwijzingsgronden

Een Eurovergunning kan worden geweigerd of ingetrokken op het moment dat dit wordt geadviseerd door het Bureau Bibob. Dit kan het geval zijn wanneer er een mogelijkheid bestaat dat de vergunning zal worden gebruikt voor bijvoorbeeld criminele activiteiten.

Aanvraag

De vergunning kan worden aangevraagd via het digitale loket van de NIWO. Het aanvragen van een vergunning kost € 235,-. Het aanvragen van een vergunningsbewijs kost € 28,35. Ook wordt er jaarlijks een bedrag van € 23,70 aan heffing per vergunningsbewijs in rekening gebracht.

Conclusie

Om in Nederland een transportbedrijf te starten is een Eurovergunning nodig. Deze vergunning kan worden verleend op het moment dat er aan vier voorwaarden is voldaan: er moet sprake zijn van een reële vestiging, het bedrijf moet kredietwaardig zijn, de vervoersmanager moet in het bezit zijn van een diploma ‘Ondernemer beroepsgoederenvervoer over de weg’ en het bedrijf moet betrouwbaar zijn. Een vergunningsaanvraag kan, naast de gevallen waarin er niet wordt voldaan aan bovengenoemde voorwaarden, ook worden afgewezen op het moment dat het risico bestaat dat de vergunning zal worden misbruikt. De kosten voor de aanvraag bedragen € 235,-. Een vergunningsbewijs kost € 28,35.

Bron: www.niwo.nl

Contact

Mocht u na het lezen van dit artikel nog vragen of opmerkingen hebben, voelt u zich dan vrij om contact op te nemen met mr. Ruby van Kersbergen, advocaat bij Law & More via [email protected] of mr. Tom Meevis, advocaat bij Law & More via [email protected] of bel ons op +31 (0)40-3690680.

Vennoot bij een vof? Ontdek uw aansprakelijkheid

Dit is een samenvatting van de uitspraak van de Rechtbank Gelderland van 5 april 2017. 

De rechtbank veroordeelt CvV Beheer B.V. tot betaling van € 735.738,25, welke bedrag voortkomt uit een door zijn voorganger verstrekt pandrecht inzake een leningsovereenkomst. Uitschrijving van de vennoot bij de KvK met terugwerkende kracht doet niet tevens de hoofdelijke aansprakelijkheid vervallen.

Samenvatting van de feiten

Op 30 december 2015 sloten eiser en de heer X en vier van zijn vennootschappen een geldleningsovereenkomst voor een bedrag van € 435.465,-. Bij geregistreerde stampandakte is door de heer X en zeven van zijn vennootschappen (“pandgever”) aan eiser een pandrecht verstrekt ter meerdere zekerheid voor deze vordering en voor alle vorderingen die op dat moment bestaan en nog zullen ontstaan uit de tussen partijen bestaande rechtsverhoudingen. Eén van deze vennootschappen is Vof X. Hiervan waren de heer X, zijn echtgenote en de heer Y vennoten.

Per 1 maart 2016 trad de heer Y uit als vennoot. Op 2 maart 2016 traden de heer X en zijn echtgenote uit als vennoot. Op diezelfde datum zijn N&B Holding B.V., waarvan de heer X en zijn echtgenote bestuurders zijn, en CvV Beheer B.V. toegetreden als vennoten. Op 4 april is CvV uitgetreden als vennoot, met als uittredingsdatum volgens opgave aan de Kamer van Koophandel 3 maart.

Op enig moment heeft eiser bovenop het eerdergenoemde bedrag ook een bedrag van €270.000,- van pandgever te vorderen. Op 16 maart 2016 is ter betaling een vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen tussen eiser en pandgever. Als deze niet wordt nagekomen, vordert eiser van CvV betaling van het bedrag van inmiddels € 735.738,25.

Samenvatting van de rechtsoverwegingen

Rb.: de Hoge Raad heeft eerder bepaald dat de strekking van art. 18 WvK meebrengt dat de hoofdelijke verbondenheid van vennoten alle schulden betreft die ten tijde van hun toetreding tot de vennootschap bestaan, of nadien bestaan. Het feit dat de bestaande schuldeisers er derhalve een extra verhaalsmogelijkheid bij krijgen, maakt dit volgens de rechtbank niet anders.

Hiervoor bestaat een deugdelijke (wettelijke) grond en bovendien dient het aanvaarden van hoofdelijke aansprakelijkheid van de vennoten van een Vof voor bij toetreding al bestaande verbintenissen de rechtszekerheid.

Derhalve is CvV als zijnde vennoot hoofdelijk aansprakelijk voor de schuld van inmiddels € 735.738,25. Het feit dat CvV zich op 4 april 2016 met terugwerkende kracht heeft uitgeschreven bij de KvK per 3 maart 2016, wil niet zeggen dat ook de hoofdelijke aansprakelijkheid met terugwerkende kracht komt te vervallen.

De rechtbank verwerpt tevens het verweer dat eiser op had moeten merken dat de heer X zijn tekeningsbevoegdheid bij de vaststellingsovereenkomst had overschreden. De akte waarin zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid werd beperkt was namelijk niet ingeschreven bij de KvK, hetgeen voor rekening en risico van CvV dient te blijven.

Contact

Heeft u vragen of opmerkingen naar aanleiding van deze samenvatting, voelt u zich dan vrij om contact op te nemen met mr. Ruby van Kersbergen, advocaat bij Law & More via [email protected] of mr. Tom Meevis, advocaat bij Law & More via [email protected], of bel ons op +31 (0)40-3690680.

Relevante rechtsgebieden: samenwerkingsovereenkomst | ondernemingsrecht | bedrijfsjurist

Internationale cliënten : De nieuwe regels voor jaarrekeningen

Introductie

Het bijstaan van internationale cliënten met een onderneming in Nederland behoort tot mijn dagelijkse praktijk. Nederland is immers een geweldig land om in te ondernemen, maar het leren van de taal of het bekend worden met de Nederlandse gebruiken kan door buitenlandse organisaties nog wel eens als lastig worden ervaren. Daarom wordt een helpende hand vaak gewaardeerd. Het bereik van mijn hulp strekt zich uit van het verlenen van bijstand in complexe processen tot het bijstaan in de communicatie met de Nederlandse autoriteiten.

Recentelijk ontving ik van een cliënt de vraag of ik de precieze inhoud van een brief van de Kamer van Koophandel kon verduidelijken. Deze korte, maar toch belangrijke informatieve brief betrof een ontwikkeling in het deponeren van de jaarrekening, wat binnenkort alleen nog maar elektronisch zal kunnen gebeuren. De brief is het gevolg van de wens van de regering om met de tijd mee te gaan, om de voordelen van elektronische data-uitwisseling te benutten en om een gestandaardiseerde manier van dit jaarlijks terugkerende proces in te voeren.

Om deze reden dient de jaarrekening vanaf het jaar 2016 of 2017 elektronisch te worden ingediend, zoals is neergelegd in de Wet deponering in handelsregisters langs elektronische weg, die gelijktijdig met het Besluit elektronische deponering handelsregisters werd geïntroduceerd, welke laatste zorgt voor een set aanvullende, gedetailleerde(re) regels. Nog een behoorlijke mond vol, maar wat houden deze Wet en dit Besluit precies in?

Toen en nu

Vroeger kon de jaarrekening zowel elektronisch als op papier worden gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel. Het Burgerlijk Wetboek kent nog steeds grotendeels bepalingen die gebaseerd zijn op het deponeren van de jaarrekening langs de papieren weg. Tegenwoordig kan deze methode worden gezien als gedateerd en ik was zelfs lichtelijk verrast door het feit dat deze ontwikkeling zich niet eerder heeft ingezet.

Het is niet moeilijk om jezelf voor te stellen dat het indienen van de jaarrekening via de papieren weg een hoop nadelen heeft vergeleken met het elektronisch indienen van deze stukken, kijkend vanuit een kosten- en tijdsperspectief. Denk maar aan de kosten voor het papier zelf, de kosten en tijd die nodig zijn om de jaarrekening op papier te stellen en deze – tevens op papier – in te dienen, waarna de Kamer van Koophandel deze documenten moet verwerken, nog niet sprekend over de tijd en kosten die gemoeid gaan met het laten opstellen en/of controleren van de (niet-gestandaardiseerde) jaarrekening door een accountant.

Als gevolg hiervan, heeft de regering voorgesteld gebruik te gaan maken van “SBR” (kort voor: Standard Business Report). SBR is een gestandaardiseerde elektronische methode gebruikt om financiële informatie en documenten te creëren en te deponeren, gebaseerd op een datacatalogus (de Nederlandse Taxonomie). Deze catalogus bevat definities van data, die kunnen worden gebruikt om een jaarrekening op te stellen.

Een ander voordeel van de SBR-methode is dat niet alleen de uitwisseling van data tussen onderneming en de Kamer van Koophandel vereenvoudigd kan worden, maar, als gevolg van deze standaardisatie, ook de uitwisseling van data met derden eenvoudiger kan worden. Kleine ondernemingen kunnen hun jaarrekening reeds sinds 2007 elektronisch deponeren met gebruikmaking van de SBR-methode. Voor middelgrote en grote ondernemingen is deze mogelijkheid pas in 2015 geïntroduceerd.

Dus: wanneer en voor wie?

De regering heeft duidelijk gemaakt dat het antwoord op deze vraag een typisch gevalletje “size matters” is. Kleine ondernemingen zullen verplicht worden hun jaarrekening elektronisch via SBR in te dienen vanaf het financiële jaar 2016. Als alternatief, kunnen kleine ondernemingen die de jaarrekening zelf (opstellen en) indienen de jaarrekening deponeren door middel van een gratis onlineservice – de service “zelf deponeren jaarrekening”-, welke in werking is sinds 2014.

Het voordeel van deze service is dat de onderneming hierdoor geen SBR-compatibele software hoeft aan te schaffen. Middelgrote ondernemingen dienen de jaarrekening elektronisch via SBR in te dienen vanaf het financiële jaar 2017. Ook voor deze ondernemingen geldt dat er een tijdelijke, alternatieve onlineservice (“opstellen jaarrekening”) zal worden geïntroduceerd.

Met behulp van deze service kunnen middelgrote ondernemingen de jaarrekeningen zelf opstellen in XBRL-formaat. Daarna kan de jaarrekening gedeponeerd worden door middel van een online portaal (“Digipoort”). Dit betekent dat de middelgrote onderneming niet verplicht is per direct SBR-compatibele software aan te schaffen. Deze service zal tijdelijk in werking zijn en zal na vijf jaar ophouden te bestaan, te rekenen vanaf 2017.

Voor grote ondernemingen en middelgrote groepsstructuren bestaat er nog geen verplichting om de jaarrekening via SBR in te dienen. Dit omdat deze ondernemingen te maken hebben met een zeer complexe set aan regels en vereisten. De verwachting is dat deze ondernemingen vanaf 2019 de kans krijgen om te kiezen tussen deponering via SBR of via een specifiek Europees format.

Geen regels zonder uitzonderingen

Een regel zou geen regel zijn als er geen uitzonderingen op zouden worden gemaakt. Twee om precies te zijn. De nieuwe regels die betrekking hebben op het elektronisch deponeren zijn niet van toepassing op rechtsvormen en ondernemingen met een statutaire zetel buiten Nederland die op basis van het Handelsregisterbesluit 2008 de verplichting hebben om de jaarstukken bij de Kamer van Koophandel te deponeren, voor zover en in de vorm waarin deze documenten openbaar moeten worden gemaakt in het land van statutaire zetel.

De tweede uitzondering wordt gemaakt voor uitgevende instellingen zoals gedefinieerd in artikel 1:1 van de Wft en voor dochterondernemingen daarvan, voor zover deze zelf ook uitgevende instellingen zijn. Een uitgevende instelling is eenieder die effecten heeft uitgegeven of die voornemens is effecten uit te geven.

Overige aandachtspunten

Dat is nog niet alles. Rechtspersonen zelf dienen een aantal aanvullende aspecten in het achterhoofd te houden. Een van die aspecten is het feit dat een rechtspersoon zelf verantwoordelijk zal blijven voor het deponeren van een jaarrekening die in overeenstemming is met de wet. Dit betekent onder meer dat de jaarrekening een dermate duidelijk inzicht geeft dat men op voldoende wijze de financiële positie van de rechtspersoon kan beoordelen. Ik adviseer iedere ondernemer daarom om de gegevens in de jaarrekening te allen tijde zorgvuldig te controleren voor deze wordt gedeponeerd.

Schenk tenslotte aandacht aan het feit dat het weigeren de jaarrekening op de voorgeschreven wijze te deponeren resulteert in een economisch delict in de zin van de Wet op de Economische Delicten. Gelukkig is reeds bevestigd dat een jaarrekening die is opgesteld met behulp van de SBR-methode kan worden gebruikt voor de vaststelling daarvan in de vergadering van aandeelhouders. Deze stukken kunnen ook onderworpen worden aan een accountantscontrole in overeenstemming met artikel 2:393 BW.

Conclusie

Met de invoering van de Wet deponering in handelsregisters langs elektronische weg en het daaraan verbonden Besluit, heeft de regering een mooi stukje progressiviteit tentoongesteld. Als gevolg wordt het verplicht voor kleine en middelgrote ondernemingen om de jaarrekening elektronisch te deponeren vanaf respectievelijk 2016 en 2017, tenzij de onderneming binnen het bereik van een van de uitzonderingen kan worden gebracht. De voordelen zijn oneindig. Nochtans, adviseer ik elke onderneming om het hoofd erbij te houden nu de eindverantwoordelijkheid blijft rusten bij de deponeringsplichtige ondernemingen en u als bestuurder zeker niet met de gevolgen geconfronteerd wil worden.

Contact

Mocht u na het lezen van dit artikel nog vragen of opmerkingen hebben, voelt u zich dan vrij om contact op te nemen met mr. Ruby van Kersbergen, advocaat bij Law & More via [email protected] of mr. Tom Meevis, advocaat bij Law & More via [email protected] of bel ons op +31 (0)40-3690680.

Relevante rechtsgebieden: samenwerkingsovereenkomst | ondernemingsrecht | bedrijfsjurist