Overplaatsing binnen een onderneming

Vandaag de dag groeit, als gevolg van de globalisering, de behoefte bij ondernemingen om personeelsleden over te plaatsen van het ene filiaal naar het andere. De Europese Unie heeft ervoor gekozen deze overplaatsing te faciliteren door het stellen van voorwaarden voor toegang en verblijf en vermindering van de administratieve lasten. Dit heeft zij geprobeerd te realiseren in richtlijn 2014/66/EU, ook wel de ICT-richtlijn genoemd. Bij besluit van 13 oktober 2016 is de richtlijn geïmplementeerd in de Nederlandse nationale wet. Hoewel de nieuwe regeling een hoop deuren opent ter bevordering van de mobiliteit van personen die binnen een onderneming worden overgeplaatst naar lidstaten van de EU, worden er ook een aantal deuren gesloten. De nieuwe wetgeving en haar gevolgen zullen hieronder uitvoerig worden besproken, zodat u weet wat u kunt verwachten bij een aanvraag van een vergunning voor overplaatsing binnen een onderneming.

Vereisten aan de binnen een onderneming overgeplaatste personen

De nieuwe regeling naar aanleiding van de richtlijn is van toepassing op drie verschillende groepen personen, te weten leidinggevenden, specialisten en trainees die geen burger van de EU zijn (artikel 3.30d lid 1 onder a Vreemdelingenbesluit 2000). Hierbij moet het een overplaatsing betreffen van personen binnen een onderneming gelegen buiten de EU naar een gastentiteit. Deze gastentiteit moet, ongeacht haar rechtsvorm, overeenkomstig het nationale recht gevestigd zijn op het grondgebied van een lidstaat.

Leidinggevende

Onder een leidinggevende functie wordt, krachtens artikel 3, onder e, van de ICT-richtlijn verstaan: “een lid van het hogere personeel dat in de eerste plaats leiding geeft aan de gastentiteit, onder het algemene toezicht van of aangestuurd door, in hoofdzaak, de raad van bestuur of de aandeelhouders van de onderneming of daarmee gelijkgestelde personen; deze functie omvat: het leiding geven aan de gastentiteit of een afdeling of onderafdeling daarvan; het toezicht houden op en het controleren van de werkzaamheden van andere toezichthoudende, hooggespecialiseerde of leidinggevende werknemers; het bevoegd zijn voor het aanbevelen van de indienstneming of van het ontslag van werknemers dan wel van ander optreden in het kader van het personeelsbeleid”. Directeur-aandeelhouders vallen in beginsel niet onder de werkingssfeer van de regeling, zodra zij een belang van tenminste 25% in het bedrijf hebben, ondernemingsrisico lopen en de hoogte van hun salaris direct kunnen beïnvloeden.[1] Uitgezonderd hiervan zijn meerderheidsaandeelhouders, tevens zijnde manager of specialist, die onderdaan zijn van een land waarmee Nederland een vrijhandelsakkoord heeft gesloten (volgens paragraaf 50 Regeling uitvoering Wet arbeid vreemdelingen 2014).

Specialist

Onder een specialist wordt ex art. 3, onder f, van de ICT-richtlijn verstaan: een persoon die binnen de groep van ondernemingen werkzaam is en beschikt over gespecialiseerde kennis die van wezenlijk belang is voor de activiteiten, technieken of het beheer van de gastentiteit. Hierbij wordt niet enkel gedoeld op kennis die specifiek vereist is voor de gastentiteit, maar ook op de hoge kwalificaties van de persoon zelf. Hierbij valt te denken aan toereikende beroepservaring en voor bepaalde activiteiten of werkzaamheden specifieke technische kennis inclusief een eventueel lidmaatschap van een erkende beroepsgroep.

Trainee

Tot slot wordt onder een trainee, of stagiair-werknemer, verstaan: “iemand met een universitair diploma die voor loopbaanontwikkeling of voor een opleiding in bedrijfstechnieken of -methoden wordt overgeplaatst naar een gastentiteit en die gedurende de overplaatsing wordt bezoldigd” (artikel 3, onder f, van de ICT-richtlijn).

Arbeidsduur en -overeenkomst

In artikel 3.30d, lid 1, onder c en d, van het Vreemdelingenbesluit 2000 worden daarnaast een aantal vereisten gesteld met betrekking tot de arbeidsduur en overeenkomst. Ten eerste moet de persoon, volgens lid 1, onder c, onmiddellijk voorafgaand aan de overplaatsing ten minste drie maanden ononderbroken in dienst zijn bij de onderneming. Ten tweede moet de werknemer beschikken over een geldige arbeidsovereenkomst waaruit de taken, bezoldiging en overige arbeidsvoorwaarden van de werknemer blijken. Hierin dient tevens de overplaatsing in de functie als leidinggevende, specialist of trainee te worden bevestigd. Uit de overeenkomst moet voorts blijken dat de werknemer na het voltooien of beëindigen van de opdracht, kan worden overgeplaatst naar een entiteit in een derde land die tot dezelfde groep ondernemingen behoort. Deze voorwaarde wordt gesteld omdat het bij overplaatsing binnen een onderneming telkens om een tijdelijke overplaatsing gaat. Tot slot moet uit de overeenkomst de duur van de overplaatsing en de vestigingsplaats van de gastentiteit blijken.

Kwalificatievereisten

Als kwalificatie-vereiste wordt in artikel 3.30d lid 1, onder e, Vreemdelingenbesluit 2000 bepaald dat de aanvrager bewijs moet leveren van de beroepskwalificaties en beroepservering als leidinggevende of specialist. Hierbij valt te denken aan de CV, diploma’s en certificaten van de werknemer, alsmede documenten met een omschrijving van de specifieke functie en daarbij te verrichten taken. Uit dit kwalificatievereiste vloeit voort dat het bij een specialist of leidinggevende om universitair of hbo-niveau moet gaan. Bij een trainee moet bewijs worden geleverd dat deze beschikt over een, wo respectievelijk hbo, masterdiploma.[2] Bij gereglementeerde beroepen moet de werknemer, zoals onder f vermeld staat, aan de voorwaarden voldoen die voor EU-burgers in nationale wetgeving zijn gesteld voor de uitoefening van dat beroep. Indien de beroepskwalificaties in een andere EU-lidstaat zijn verworven, moeten deze op dezelfde wijze worden erkend als die van EU-burgers. Krachtens hetgeen vermeld onder g, moet het salaris en de andere arbeidsvoorwaarden marktconform zijn en voldoen aan de wetgeving over arbeidsvoorwaarden. Een salaris dat voldoet aan de kennismigrantennorm wordt in beginsel reeds als marktconform beschouwd. Trainee-werknemers moeten een trainee-overeenkomst overleggen, zoals vermeld onder h, omvattende de beschrijving van het trainee-programma, de duur ervan en de manier waarop toezicht zal worden uitgeoefend op de trainee-werknemers. Het moet een specifiek trainee-programma betreffen en niet de indienstneming zoals bij reguliere werknemers. 

Vereisten onderneming

Vereist is, op grond van artikel 3.30 lid 1 onder b Vreemdelingenbesluit 2000, dat de in de gastentiteit en de in een derde land gevestigde onderneming behoren tot dezelfde onderneming of dezelfde groep van ondernemingen. Artikel 3, onder l, van de ICT-richtlijn bepaalt dat een groep van ondernemingen betrekking heeft op twee of meer ondernemingen waarvan wordt erkend dat zij conform het nationale recht verbonden zijn op een aantal wijzen. Ten eerste moet een onderneming, direct of indirect, met betrekking tot een andere onderneming de meerderheid van het geplaatste kapitaal van de onderneming bezitten en beschikken over de meerderheid van de stemmen gekoppeld aan de door de onderneming uitgegeven aandelen. Daarnaast moet de onderneming gerechtigd zijn tot benoeming van  meer dan de helft van de leden van het bestuurs-, leidinggevend- of toezichthoudend orgaan van de onderneming of de onderneming moet onder de centrale leiding van de moederonderneming staan. De gastentiteit mag op grond van artikel 3.30 lid 1, onder i, Vreemdelingenbesluit 2000 niet enkel opgericht zijn ter vergemakkelijking van toelating.

Lidstaat van aanvraag

Indien er een ICT-vergunning wordt aangevraagd in Nederland, dient Nederland volgens artikel 3.30 lid 1, onder j, ook de plaats te zijn waar het langst durende verblijf tijdens de overplaatsing plaats zal vinden. Het is namelijk mogelijk om met een ICT-vergunning werkzaam te zijn in meerdere lidstaten. Blijkens hetgeen onder k vermeldt, dient de aanvraag te worden gedaan op het tijdstip waarop de vreemdeling nog buiten het grondgebied van de lidstaat tot welke hij wenst te worden toegelaten verblijft. Met verblijven wordt gedoeld op het hebben van een hoofdverblijf, dus men kan wel al incidenteel en voor korte duur in Nederland verblijven ten tijde van de aanvraag.

Langetermijnmobiliteit

Indien er sprake is van verblijf in andere lidstaten dan de lidstaat van aanvraag, met een langere verblijfsduur dan 90 dagen binnen 180 dagen, wordt dit langetermijnmobiliteit genoemd. De voorwaarden komen, krachtens artikel 3.30d lid 3 Vreemdelingenbesluit 2000, vrijwel overeen met de voorwaarden gesteld ten aanzien van de kortetermijnmobiliteit zoals hierboven beschreven. Enige kanttekeningen hierbij zijn dat het bij hetgeen vereist krachtens lid 1 onder d, niet moet betreffen de relatie van de derde gastentiteit met die van het land van aanvraag. Het gaat juist om de relatie tussen de derde gastentiteit en de entiteit buiten de EU. Dit staat dus geheel los van de vergunningsaanvraag in de eerste lidstaat. Voorts moet er sprake zijn van houderschap van een vergunning voor overplaatsing binnen een onderneming. Indien de vergunning wordt ingetrokken door de lidstaat van aanvraag, is langetermijnmobiliteit daarmee tevens niet langer mogelijk. Daarnaast wordt ten aanzien van hetgeen gesteld onder het eerste lid, onder k, bepaald dat de vreemdeling ten tijde van de aanvraag van langetermijnmobiliteit zijn hoofdverblijf niet in Nederland heeft. Het beschikken over kortetermijnmobiliteit in Nederland betekent niet onmiddellijk dat er sprake is van een hoofdverblijf. De langetermijnmobiliteit kan wel vanuit Nederland worden aangevraagd indien langetermijnmobilteit pas noodzakelijk blijkt te zijn indien de kortetermijnmobiliteit reeds is ingegaan ex artikel 22, tweede lid, onder e, ICT-richtlijn. Indien er echter geen sprake is van verblijf in Nederland op grond van kortetermijnmobiliteit, dient de aanvraag voor een vergunning aangaande langetermijnmobiliteit vanuit een land buiten de EU te geschieden. Vervolgens dient de aanvraag ex de voorlaatste zin in lid 3 te worden afgewezen indien Nederland door de langetermijnmobiliteit de lidstaat voor het langste verblijf is. Hiervoor geldt immers de aanvraagprocedure ex lid 1. Tot slot mag de aanvraag voor langetermijnmobiliteit niet tegelijkertijd met de aanvraag voor kortetermijnmobiliteit worden ingediend.

Verlening vergunning of weigering

Indien aan de hierboven genoemde gronden wordt voldaan, kan de vergunning worden toegekend indien er geen sprake is van een weigeringsgrond zoals vermeld in artikel 3.30d, lid 1 onder l, Vreemdelingenbesluit 2000. De algemene afwijzingsgronden uit artikel 16 lid 1, onder a tot en met g, Vreemdelingenwet 2000 zijn hierop van toepassing. De vergunning wordt afgewezen indien:

1. de vreemdeling niet beschikt over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf die overeenkomt met het verblijfsdoel waarvoor de verblijfsvergunning is aangevraagd;
2. de vreemdeling niet beschikt over een geldig document voor grensoverschrijding;
3. de vreemdeling niet zelfstandig en duurzaam beschikt over voldoende middelen van bestaan dan wel, indien de persoon bij wie de vreemdeling wil verblijven, niet zelfstandig en duurzaam beschikt over voldoende middelen van bestaan;
4. de vreemdeling een gevaar vormt voor de openbare orde of nationale veiligheid;
5. de vreemdeling niet bereid is om medewerking te verlenen aan een medisch onderzoek naar een ziekte aangewezen bij of krachtens de Infectieziektewet, ter bescherming van de volksgezondheid of een medische behandeling tegen een dergelijke ziekte te ondergaan;
6. de vreemdeling voor een werkgever arbeid verricht, zonder dat aan de Wet arbeid vreemdelingen is voldaan;
7. de vreemdeling niet voldoet aan de beperking, verband houdende met het doel waarvoor hij wil verblijven;

Daarnaast worden in artikel 3.30d lid 2 Vreemdelingenbesluit 2000 nog een aantal gronden vermeld op grond waarvan de aanvraag kan worden afgewezen:

1. aan de werkgever of de gastentiteit in de periode van maximaal vijf jaar direct voorafgaande aan de aanvraag een sanctie is opgelegd wegens overtreding van artikel 2 van de Wet arbeid vreemdelingen of wegens het niet of onvoldoende afdragen van loonbelasting, premies voor de werknemersverzekeringen of premies voor de volksverzekeringen;
2. geen economische activiteit plaatsvindt bij de werkgever of gastentiteit;
3. de vreemdeling in de periode van zes maanden direct voorafgaande aan de aanvraag in Nederland heeft verbleven voor een eerdere overplaatsing binnen een onderneming in de zin van richtlijn 2014/66/EU.

Hetgeen hierboven ten aanzien van het tweede lid van artikel 3.30d Vreemdelingenbesluit 2000 staat weergegeven onder c, berust op het feit dat na de afloop van de duur van de vergunning, eerst 6 maanden dient te worden gewacht voordat er opnieuw een vergunning kan worden verleend. Er kan eventueel wel direct na afloop van de ICT-vergunning een vergunning worden verleend op grond van een ander verblijfsregime zoals de Europese Blauwe Kaart of de nationale kennismigrantenregeling.

Indien de vergunning daadwerkelijk wordt toegekend, geldt deze voor een termijn van drie jaar bij leidinggevenden en specialisten en slechts voor één jaar bij trainees. Dit terwijl de termijn voor trainees op grond van het nationaal recht, voordat de ICT-richtlijn werd geïmplementeerd, drie jaar behelsde. Het is echter niet mogelijk de werking van de ICT-regeling te omzeilen, door een vergunning te verzoeken krachtens een ander verblijfsregime. Zodra iemand in aanmerking kan komen voor een ICT-vergunning, dient deze weg ook gevolgd te worden. Een parallelle aanvraag van een vergunning, bijvoorbeeld op grond van de Kennismigrantenregeling, is in dat geval uitgesloten.

In lid 4 wordt bepaald dat er geen ICT-vergunning wordt uitgegeven, zonder alvorens het UWV-IND te consulteren. Dit is in beginsel ook vereist in geval van afwijzing van de aanvraag, tenzij het een afwijzing of intrekking in het kader van hetgeen bepaald onder j tot en met l in het eerste lid betreft.

Conclusie

Samengevat heeft de ICT-vergunning dus betrekking op drie verschillende groepen personen, te weten leidinggevenden, specialisten en trainees die geen burger van de EU zijn. De vergunning kan worden verleend in het kader van overplaatsing van deze personen binnen een onderneming gelegen buiten de EU naar een gastentiteit gelegen in een lidstaat. Deze persoon moet alvorens de overplaatsing minimaal 3 maanden in dienst zijn bij de onderneming. Bij de aanvraag moeten een aantal ter bewijs dienende stukken worden geleverd betreffende de arbeidsbetrekking en de kwalificaties van de werknemer, ten aanzien waarvan wederom enkele vereisten gelden. Daarnaast moeten de in de gastentiteit en de in een derde land gevestigde onderneming behoren tot dezelfde onderneming of dezelfde groep van ondernemingen. Voorts wordt er een onderscheid gemaakt tussen een aanvraag betreffende korte- en langetermijnmobiliteit. Langetermijnmobiliteit heeft betrekking op een verblijf langer dan 90 dagen binnen 180 dagen in een andere lidstaat dan waar de aanvraag dient te worden gedaan. De lidstaat van aanvraag dient de lidstaat te zijn waar het langstdurende verblijf zal plaatsvinden. Afhankelijk van het type aanvraag gelden afzonderlijke vereisten ten aanzien van waar de vreemdeling op het moment van aanvraag dient te verblijven. Tot slot kan de vergunning, na consultatie van het UWV-IND, worden toegewezen of afgewezen. Afwijzing gebeurt op grond van enkele weigeringsgronden. Tussentijds kan de vergunning ook worden ingetrokken.

[1] Dit blijkt uit paragraaf 6 van Bijlage I van de Regeling uitvoering Wet arbeid vreemdelingen 2014, die krachtens paragraaf 24 van dezelfde bijlage in die regeling ook van toepassing is op overplaatsing binnen een onderneming.

[2] Nota van Toelichting bij artikel 3.30d, eerste lid, onder e, Vreemdelingenbesluit 2000 (stb-2016-408).

Contact

Mocht u na het lezen van dit artikel nog vragen of opmerkingen hebben, voelt u zich dan vrij om contact op te nemen met mr. Maxim Hodak, advocaat bij Law & More via maxim.hodak@lawandmore.nl of mr. Tom Meevis, advocaat bij Law & More via tom.meevis@lawandmore.nl of bel ons op +31 (0)40-3690680.