Financiële zekerheden: borgtocht, garantie, 403-verklaring en pand

Gepubliceerd op 5 september 2018 · Laatst bijgewerkt op 29 oktober 2026

Als ondernemer kunt u op zes manieren zekerheid krijgen dat een ander betaalt: hoofdelijke aansprakelijkheid, borgtocht, garantie, concerngarantie, 403-verklaring en hypotheek of pand. De belangrijkste uitzondering zit bij de particuliere borg en de getrouwde medeschuldenaar: daar is vaak de toestemming van de echtgenoot nodig (artikel 1:88 BW), anders is de zekerheid vernietigbaar.

Per vorm leest u hieronder hoe die werkt, welk wetsartikel geldt en wat de zekerheid waard is als de schuldenaar failliet gaat. Twee uitspraken over de 403-verklaring laten zien waar het in de praktijk misgaat.

De zes vormen naast elkaar

Zekerheden vallen uiteen in twee groepen. Bij persoonlijke zekerheden staat een persoon of vennootschap met zijn hele vermogen in. Bij zakelijke zekerheden (hypotheek en pand) krijgt de schuldeiser een recht op een bepaald goed.

Een persoonlijke zekerheid is zo sterk als de vermogenspositie van degene die instaat. Een concerngarantie helpt weinig als de moeder samen met de dochter omvalt. Een hypotheek of pand houdt waarde zolang het goed waarde houdt.

Hoofdelijke aansprakelijkheid: één schuldenaar voor het geheel

Bij hoofdelijke aansprakelijkheid kan de schuldeiser elke schuldenaar voor het hele bedrag aanspreken. De hoofdregel is anders: meerdere schuldenaren zijn volgens artikel 6:6 lid 1 BW ieder voor een gelijk deel verbonden.

Hoofdelijkheid ontstaat door de wet of door afspraak (artikel 6:6 lid 2 BW). Een wettelijk voorbeeld zijn de vennoten van een vof, die hoofdelijk instaan voor de schulden van de vof. In financieringen leggen banken hoofdelijkheid van alle kredietnemers vaak vast in de kredietovereenkomst.

De schuldeiser kiest zelf wie hij aanspreekt. Betaalt één schuldenaar alles, dan zijn de anderen tegenover de schuldeiser bevrijd. Onderling draagt ieder zijn eigen deel. Wie meer betaalt dan zijn deel, kan het verschil op grond van artikel 6:10 BW terugvorderen van de anderen (regres).

Uittreden als vennoot: een schriftelijk ontslag van de schuldeiser is nodig

Een onderlinge afspraak tussen medeschuldenaren bindt de schuldeiser niet. Wie uit een vennootschap stapt en samen met zijn compagnon een lening heeft, blijft daarom hoofdelijk aansprakelijk tot de schuldeiser hem ontslaat. De financier is niet verplicht daaraan mee te werken.

Een voorbeeld ter illustratie: twee vennoten lenen samen € 200.000. Bij uittreden belooft de blijvende vennoot de lening alleen af te lossen. Gaat de onderneming later failliet, dan kan de bank de uitgetreden vennoot nog steeds voor het volle bedrag aanspreken. Zijn regresvordering op de oude compagnon is dan vaak weinig waard.

Toestemming van de echtgenoot bij hoofdelijkheid

Een getrouwde of geregistreerde partner die zich hoofdelijk verbindt buiten de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, heeft toestemming van zijn partner nodig (artikel 1:88 lid 1 onder c BW). Ontbreekt die, dan kan de partner de rechtshandeling vernietigen (artikel 1:89 BW).

Er is één uitzondering voor bestuurders. Artikel 1:88 lid 5 BW stelt de toestemming niet verplicht als een bestuurder van een nv of bv die alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt, handelt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. Beide voorwaarden moeten zijn vervuld.

Borgtocht: instaan voor de schuld van een ander

Bij een borgtocht verbindt de borg zich tegenover de schuldeiser om een schuld van de hoofdschuldenaar na te komen (artikel 7:850 BW). De borg staat dus in voor een schuld die niet van hemzelf is.

De borgtocht kan gelden voor bestaande en voor toekomstige schulden. Toekomstige schulden moeten bij het aangaan wel voldoende bepaalbaar zijn (artikel 7:851 lid 2 BW). De borgtocht is afhankelijk van de hoofdschuld: is die betaald, dan vervalt ook de borgtocht (artikel 7:851 lid 1 BW).

Eerst moet de hoofdschuldenaar tekortschieten

De borg hoeft pas te betalen als de hoofdschuldenaar tekortschiet (artikel 7:855 lid 1 BW). In de praktijk stuurt de schuldeiser de hoofdschuldenaar daarom eerst een ingebrekestelling. Blijft betaling uit, dan spreekt hij de borg aan.

De borg kan dezelfde verweren voeren als de hoofdschuldenaar, zoals opschorting of een beroep op een gebrek in de geleverde prestatie (artikel 7:852 BW). Een bankgarantie heeft die eigenschap juist niet, zie hieronder.

Wat de borg na betaling kan terughalen

Een borg die betaalt, heeft een regresvordering op de hoofdschuldenaar voor hoofdsom, rente en kosten (artikel 7:866 lid 1 BW). Daarnaast gaat de vordering van de schuldeiser door subrogatie op de borg over, samen met de zekerheden die eraan hangen (artikel 6:12 BW, via artikel 7:850 lid 3 BW). Heeft de bank naast de borgtocht ook een pandrecht, dan kan de borg na betaling dat pandrecht dus gebruiken.

Zakelijke of particuliere borg: het verschil zit in artikel 7:857 BW

Een borgtocht van een rechtspersoon is altijd zakelijk. Een borgtocht van een natuurlijk persoon is in beginsel particulier, met één uitzondering. Volgens artikel 7:857 BW is de borgtocht niet particulier als de borg handelt in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, of als bestuurder-meerderheidsaandeelhouder ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van zijn nv of bv.

Voor een directeur-grootaandeelhouder die borg staat voor een bankkrediet van zijn bv, zal dat vaak een zakelijke borgtocht zijn. Houdt de bestuurder geen (gezamenlijke) meerderheid, of dient de borgtocht een ander doel dan de normale bedrijfsuitoefening, dan is het een particuliere borgtocht. De wet definieert “normale bedrijfsuitoefening” niet; de rechter kijkt naar de aard van de onderneming en het doel van het krediet.

Drie extra beschermingsregels voor de particuliere borg

• Toestemming van de echtgenoot of geregistreerde partner (artikel 1:88 lid 1 onder c BW), behalve in de uitzondering van lid 5.
• Een in geld uitgedrukt maximumbedrag als de hoofdschuld bij het aangaan nog niet vaststaat (artikel 7:858 lid 1 BW). Zonder maximum is de borgtocht voor dat deel ongeldig.
• Bewijs alleen met een geschrift dat de borg zelf heeft ondertekend (artikel 7:859 lid 1 BW). Een mondelinge toezegging is voor de schuldeiser weinig waard.

Van deze regels kan niet ten nadele van de particuliere borg worden afgeweken (artikel 7:862 BW).

Garantie: een eigen verplichting van de garant

Bij een garantie neemt een derde een eigen verplichting op zich voor het geval de schuldenaar niet presteert. De wet regelt de garantie niet als aparte overeenkomst. Wat de garant moet doen, staat dus vooral in de garantietekst.

Accessoire garantie

Een accessoire garantie hangt af van de verhouding tussen schuldeiser en schuldenaar en werkt als vangnet. Het verschil met de borgtocht is dat de garant iets anders belooft dan de hoofdschuldenaar. Een voorbeeld ter illustratie: de garant levert tomaten als de schuldenaar zijn verplichting om aardappelen te leveren niet nakomt.

Geeft een particulier zo’n garantie, dan gelden de regels van de particuliere borgtocht (artikel 7:863 BW). Een maximumbedrag en een eigen handtekening zijn dan ook hier nodig.

Abstracte garantie en bankgarantie

Een abstracte garantie staat los van de onderliggende overeenkomst. Is aan de voorwaarden van de garantie voldaan, dan betaalt de garant, ook als de schuldenaar meent dat hij niets verschuldigd is. Het bekendste voorbeeld is de bankgarantie “op eerste verzoek”.

De garant heeft geen wettelijk regresrecht zoals de borg. Banken laten zich daarom vooraf een contra-garantie of regresafspraak geven door de opdrachtgever. Die afspraken zijn puur contractueel.

Concerngarantie binnen een groep

Bij een concerngarantie staat de moedermaatschappij in voor de verplichtingen van een dochter. Meestal betaalt de moeder niet blind (“first pay, then talk”), maar toetst zij eerst of de vordering op de dochter opeisbaar is. Partijen kunnen anders afspreken. Leg ook vast of de garantie alleen betaling dekt (payment guarantee) of ook andere prestaties (performance guarantee), en voor welke periode en welk bedrag.

De 403-verklaring: aansprakelijk tegenover alle schuldeisers van de dochter

Met een 403-verklaring verklaart de moedermaatschappij zich hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden uit rechtshandelingen van een dochter. In ruil hoeft die dochter geen eigen jaarrekening op te stellen en te publiceren, mits aan de andere voorwaarden van artikel 2:403 BW is voldaan.

De verklaring wordt gedeponeerd bij het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Anders dan een garantie werkt zij tegenover alle schuldeisers van de dochter, niet alleen tegenover één contractpartij. Ook kleine groepen met twee bv’s gebruiken haar. Het risico is groot: bij een faillissement van één dochter kunnen haar schuldeisers de moeder aanspreken.

Voor welke schulden geldt de verklaring?

De verklaring dekt schulden uit rechtshandelingen, zoals contracten. Het Gerechtshof Den Haag oordeelde op 25 juni 2019 dat een verklaring die geldt voor rechtshandelingen die “worden verricht” door de dochter, niet terugwerkt naar contractuele boetes die vóór het deponeren al waren ontstaan (ECLI:NL:GHDHA:2019:3312). De precieze tekst van de verklaring bepaalt dus de reikwijdte.

De Hoge Raad oordeelde op 31 maart 2017 in de zaak over de 403-verklaringen van SNS Bank en SNS Reaal dat ook vorderingen uit een contractuele zorgplicht onder de verklaring vallen. Vorderingen die alleen op onrechtmatige daad steunen, vallen erbuiten (ECLI:NL:HR:2017:546).

Intrekken en beëindigen: twee aparte stappen in artikel 2:404 BW

Een moeder die een dochter verkoopt, wil meestal van de aansprakelijkheid af. Dat gaat in twee stappen.

• Intrekken: de moeder deponeert een verklaring van intrekking bij het handelsregister (artikel 2:404 lid 1 BW). Voor schulden uit rechtshandelingen die daarna worden verricht, is zij niet meer aansprakelijk.
• Overblijvende aansprakelijkheid beëindigen: voor oudere schulden blijft de moeder aansprakelijk (artikel 2:404 lid 2 BW). Die aansprakelijkheid eindigt pas als de dochter niet meer tot de groep behoort, een mededeling van het voornemen ten minste twee maanden ter inzage heeft gelegen, er twee maanden zijn verstreken na de aankondiging in een landelijk dagblad en geen schuldeiser tijdig verzet heeft gedaan (artikel 2:404 lid 3 BW).

Schuldeisers kunnen verzet doen. In de SNS-zaak bevestigde de Hoge Raad dat de rechter het verzet moet toewijzen als het bestaan of de omvang van de vordering wordt betwist, tenzij de vordering onmiskenbaar ongegrond is (ECLI:NL:HR:2017:546). Een moeder die de tweede stap overslaat, kan nog jaren na de verkoop aansprakelijk zijn voor oude schulden van de dochter.

Hypotheek en pand: voorrang op een bepaald goed

Hypotheek en pand geven de schuldeiser een recht op een goed van de schuldenaar of een derde. Betaalt de schuldenaar niet, dan mag de schuldeiser het goed verkopen zonder rechterlijke uitspraak en zich uit de opbrengst voldoen. Dit heet parate executie (artikel 3:248 BW voor pand, artikel 3:268 BW voor hypotheek).

De schuldeiser mag het goed nooit zelf houden. Een afspraak dat hij zich het goed mag toe-eigenen, is nietig (artikel 3:235 BW).

Hypotheekrecht: alleen op registergoederen

Een hypotheek kan alleen op een registergoed worden gevestigd, zoals grond, een woning of bedrijfspand, een ingeschreven schip of luchtvaartuig (artikel 3:227 BW). Vestiging gaat via een notariële akte die wordt ingeschreven in de openbare registers. De vordering moet voldoende bepaalbaar zijn (artikel 3:231 lid 1 BW).

Juridisch is de lener de hypotheekgever en de bank de hypotheekhouder, hoewel in het dagelijks spraakgebruik “de bank geeft een hypotheek” wordt gezegd. De eigenaar blijft eigenaar. Ook ondernemers en particulieren kunnen een hypotheekrecht bedingen, bijvoorbeeld voor een lening aan een zakenpartner.

Pandrecht: vuistpand of stil pand

Een pandrecht kan op vrijwel alle goederen die geen registergoed zijn: machines, voorraad, een auto, aandelen of vorderingen op debiteuren. Het verschil tussen de twee vormen zit in wie het goed onder zich heeft.

Een onderhandse akte van stil pand moet worden geregistreerd bij de Belastingdienst, zodat de datum vaststaat. Lees meer over deze vorm in ons artikel over het stille pandrecht.

Hypotheek en pand bij faillissement van de schuldenaar

Hypotheek- en pandhouders zijn separatisten: zij kunnen hun recht uitoefenen alsof er geen faillissement is (artikel 57 Faillissementswet). Twee bevoegdheden beperken dat. De rechter-commissaris kan een afkoelingsperiode afkondigen (artikel 63a Fw). De curator kan de zekerheidsgerechtigde een redelijke termijn stellen om tot verkoop over te gaan (artikel 58 Fw); verkoopt die niet binnen die termijn, dan kan de curator het goed zelf verkopen.

Welke zekerheid past bij welke situatie?

Dat hangt af van drie vragen: wat wilt u afdekken, wie geeft de zekerheid en hoeveel wilt u daarvoor regelen? Enkele vuistregels:

• Financiert u een bv van een directeur-grootaandeelhouder, dan is een borgtocht van de dga gebruikelijk. Controleer of het een zakelijke of particuliere borgtocht is (artikel 7:857 BW).
• Levert u aan een dochter van een groep, kijk dan in het handelsregister of er een 403-verklaring ligt. Zo niet, vraag een concerngarantie.
• Moet u als opdrachtgever zeker zijn van betaling of uitvoering zonder discussie, vraag dan een bankgarantie op eerste verzoek.
• Heeft de schuldenaar waardevolle bedrijfsmiddelen of debiteuren, dan is een stil pandrecht vaak de goedkoopste zakelijke zekerheid.

Lees ook: Wat is een Term Sheet en Hoe Werkt het bij Investeringen. Wie een holding heeft, kan via die holding borg staan of een concerngarantie geven; voor samenwerkingsverbanden zie het artikel over het contract bij een joint venture.

Controlepunten voor wie zekerheid bedingt

• Ligt er schriftelijke toestemming van de echtgenoot of geregistreerde partner van een particuliere borg of hoofdelijke medeschuldenaar (artikel 1:88 BW)?
• Staat er bij een particuliere borgtocht voor een nog onbekende schuld een maximumbedrag in geld, en heeft de borg zelf getekend (artikelen 7:858 en 7:859 BW)?
• Is de hypotheekakte ingeschreven in de openbare registers, en is een onderhandse pandakte geregistreerd?
• Voor welke dochter en vanaf welke datum geldt de 403-verklaring volgens het handelsregister?

Controlepunten voor wie zekerheid stelt

• Leg vast voor welke vorderingen u instaat, tot welk maximum en tot welke datum.
• Laat u bij uittreden als vennoot of aandeelhouder schriftelijk ontslaan uit hoofdelijkheid of borgtocht.
• Volg bij verkoop van een dochter beide stappen van artikel 2:404 BW, inclusief de verzettermijn van twee maanden.
• Leg bij een garantie vast of het om betaling of prestatie gaat en of u eerst mag toetsen voordat u betaalt.

Onze rol bij het vastleggen en inroepen van zekerheden

Vanuit onze praktijk ondernemingsrecht doen wij onder meer het volgende:

• borgtochten, garanties en concerngaranties opstellen en toetsen aan de artikelen 7:857 tot en met 7:863 BW;
• beoordelen of een borgtocht of hoofdelijke verbintenis vernietigbaar is wegens ontbrekende toestemming (artikelen 1:88 en 1:89 BW);
• de intrekking en beëindiging van een 403-verklaring begeleiden, of namens een schuldeiser verzet doen;
• de borg of garant aanspreken, of namens de borg of garant verweer voeren.

Financiële zekerheden in vijf punten

• Bij hoofdelijkheid en borgtocht staat een ander met zijn hele vermogen in; wie betaalt, heeft regres.
• Voor een particuliere borgtocht gelden toestemming van de partner, een maximumbedrag en een eigen handtekening.
• Een bankgarantie op eerste verzoek staat los van het onderliggende contract en is daardoor sterk voor de schuldeiser.
• Een 403-verklaring dekt contractuele schulden, maar geen vorderingen die alleen op onrechtmatige daad steunen; van de aansprakelijkheid komt de moeder pas af na intrekking én beëindiging volgens artikel 2:404 BW.
• Hypotheek en pand geven voorrang en parate executie, ook in faillissement; een vuistpand is sterker dan een stil pand.