De bureaucratische ‘pain in the neck’ genaamd compliance

Introductie

Met de introductie van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) en de veranderingen die sindsdien in deze Wet zijn aangebracht brak er een nieuw tijdperk van toezicht aan. Zoals de naam doet vermoeden, was de Wwft geïntroduceerd in een poging om witwassen en terrorisme te bestrijden. Niet alleen financiële instellingen zoals banken, beleggingsondernemingen en verzekeringsondernemingen, maar ook advocaten, notarissen, accountants en vele andere beroepen dienen er zorg voor te dragen dat ze voldoen aan deze regels. Dit proces, inclusief de stappen die dienen te worden genomen om aan deze regels te (kunnen) voldoen wordt beschreven met het algemene begrip ‘compliance’. Wanneer de regels van de Wwft worden overtreden, kan een fikse boete worden opgelegd. Op het eerste gezicht lijkt het regime van de Wwft redelijk, ware het niet dat de Wwft is uitgegroeid tot een ware bureaucratische ‘pain in the neck’ die meer bestrijdt dan witwassers en terrorisme: een efficiënte bedrijfsvoering.

Cliëntonderzoek

Om aan de regels van de Wwft te voldoen, dienen de eerdergenoemde instellingen een cliëntonderzoek uit te voeren. Elke (voorgenomen) ongebruikelijke transactie dient te worden gemeld bij de Nederlandse Financial Intelligence Unit. In het geval de uitkomst van het cliëntonderzoek niet de juiste gegevens of inzichten oplevert of in het geval het cliëntonderzoek wijst op onwettige activiteiten of activiteiten die vallen binnen een high-risk categorie, moet de instelling haar dienst weigeren. Het cliëntonderzoek dat uitgevoerd dient te worden is op zijn zachtst gezegd uitgebreid en elke persoon die de Wwft leest zal verstrikt raken in een doolhof van lange zinnen, gecompliceerde artikelen en complexe verwijzingen. En dan hebben we het pas over de wet zelf. In aanvulling daarop hebben de meeste Wwft-toezichthouders hun eigen gecompliceerde Wwft-handleiding opgesteld. Uiteindelijk dient niet alleen de identiteit van elke cliënt, zijnde een natuurlijk persoon of rechtspersoon waarmee een zakelijke relatie wordt aangegaan of ten behoeve van wie een transactie wordt of zal worden uitgevoerd, maar ook de identiteit van de uiteindelijke belanghebbende(n) (UBO’s), mogelijke Politically Exposed Persons (PEP’s) en vertegenwoordigers van cliënt te worden vastgesteld en achtereenvolgens te worden geverifieerd. De wettelijke definities van de begrippen “UBO” en “PEP” zijn oneindig uitgebreid, maar komen neer op het volgende. Als UBO wordt aangemerkt elke natuurlijke persoon die direct of indirect meer dan 25% van het (aandelen)belang in een onderneming houdt, niet zijnde een beursgenoteerde onderneming. Een PEP is, in het kort, iemand die in een prominente publieke functie werkt. De feitelijke omvang van het cliëntonderzoek hangt af van de situatie-specifieke risicobeoordeling door de instelling. Het onderzoek komt in drie smaken: het standaard cliëntonderzoek, het vereenvoudigde cliëntonderzoek en het verscherpte cliëntonderzoek. Om de identiteit van alle hierboven genoemde personen en entiteiten vast te stellen en te verifiëren, zijn vaak een scala aan documenten benodigd, afhankelijk van het type cliëntonderzoek. Een blik op de mogelijk benodigde documenten resulteert in de volgende niet-uitputtende opsomming: kopieën van (geapostilleerde) paspoorten of andere identiteitsdocumenten, uittreksels van de Kamer van Koophandel, statuten, aandeelhoudersregisters en overzichten van de bedrijfsstructuur. In het geval van een verscherpt onderzoek kunnen zelfs nog meer documenten vereist zijn, zoals kopieën van energierekeningen, arbeidsovereenkomsten, salarisspecificaties en rekeningafschriften. Voornoemde resulteert in een verschuiving van de focus weg van de cliënt en de geleverde diensten, een enorm bureaucratisch gedoe, een toename in kosten, verlies van tijd, een mogelijke behoefte om als gevolg hiervan extra personeel in te huren, de verplichting om personeel op te leiden met betrekking tot de regels van de Wwft, geïrriteerde cliënten en bovenal de angst om fouten te maken nu, niet onbelangrijk, er in de Wwft voor wordt gekozen om een grote mate van verantwoordelijkheid in de beoordeling van elke specifieke situatie bij de instellingen zelf te leggen door te werken met open normen.

Represailles: in theorie

Non-compliance draagt een aantal mogelijke consequenties met zich mee. Ten eerste begaat een instelling een economisch delict onder het Nederlandse (straf)recht wanneer een instelling nalaat een (voorgenomen) ongebruikelijke transactie te melden. Ten aanzien van een cliëntonderzoek gelden daarnaast een aantal vereisten. De instelling moet ten eerste daadwerkelijk in staat zijn het onderzoek uit te voeren. Ten tweede moeten de werknemers van de instelling in staat zijn om een ongebruikelijke transactie te herkennen. Wanneer een instelling zich niet houdt aan de regels van de Wwft, kan een door de Wwft aangestelde toezichthouder een dwangsom opleggen. De toezichthouder kan ook een bestuurlijke boete opleggen, die normaal gesproken varieert tussen maximumbedragen van € 10.000 en € 4.000.000, afhankelijk van het type overtreding. De Wwft is echter niet de enige wet die boetes en straffen met zich mee kan brengen, nu de Sanctiewet ook niet uit het oog mag worden verloren. De Sanctiewet was aangenomen met het doel internationale sancties te implementeren. Het doel van deze sancties is het remediëren van bepaalde handelingen van landen, organisaties en individuen die bijvoorbeeld internationale regels of mensenrechten schenden. Bij sancties kan men denken aan wapenembargo’s, financiële sancties en reisbeperkingen voor bepaalde individuen. Hiertoe zijn er sanctielijsten opgesteld waarop individuen en organisaties worden weergegeven die (vermoedelijk) in verband (kunnen) worden gebracht met terrorisme. Op basis van de Sanctiewet dienen financiële instellingen administratieve en controlemaatregelen te nemen om ervoor te zorgen dat wordt voldaan aan de sanctieregels. Voldoet een instelling hier niet aan, dan pleegt men een economisch delict. Ook in dit geval kunnen dwangsommen en bestuurlijke boetes worden opgelegd.

Theorie die werkelijkheid wordt?

Internationale onderzoeksrapporten hebben uitgewezen dat Nederland het vrij goed doet in het bestrijden van witwassen en terrorisme. Dus, wat betekent dit in termen van daadwerkelijk opgelegde sancties in het geval van non-compliance? Tot nu toe hebben de meeste advocaten nog buiten schot kunnen blijven en werden de sancties grotendeels vormgegeven als waarschuwingen of (voorwaardelijke) schorsingen. Dit is ook het geval geweest voor de meeste notarissen en accountants. Niet iedereen heeft tot nu toe echter zoveel geluk gehad. Het niet registeren en verifiëren van de identiteit van een UBO heeft er al voor gezorgd dat een onderneming een boete van € 1.500 ontving. Een belastingadviseur ontving een boete van € 20.000, waarvan een bedrag van € 10.000 voorwaardelijk was, voor het opzettelijk niet melden van een ongebruikelijke transactie. Het is reeds voorgekomen dat een advocaat en een notaris uit hun ambt zijn gezet. Deze zware sancties zijn echter vaak het resultaat van een opzettelijke schending van de Wwft. Nochtans betekent de oplegging van een feitelijk lichte sanctie, een waarschuwing of een schorsing niet dat een sanctie niet als zwaar kan worden ervaren. Immers kan een sanctie openbaar worden gemaakt, waardoor een cultuur van “naming and shaming” wordt gecreëerd. Iets wat per definitie niet goed zal zijn voor de onderneming.

Conclusie

De Wwft heeft zich bewezen als een onmisbare doch complexe set regels. Vooral het cliëntonderzoek kost tijd en moeite, waardoor de focus wordt weggeleid van de daadwerkelijke dienstverlening en – nog belangrijker – de cliënt, er een verlies aan tijd en geld plaatsvindt en men, niet in de laatste plaats, achterblijft met geïrriteerde cliënten. Tot nog toe zijn de sancties laag gehouden, ondanks de mogelijkheid dat deze enorme hoogtes bereiken. Desondanks lijkt de Wwft haar doel te bereiken, ondanks het feit dat de route naar compliance er een vol hindernissen, bergen van papierwerk en schrikwekkende sancties en waarschuwingsschoten is.

Contact

Mocht u na het lezen van dit artikel nog vragen of opmerkingen hebben, voelt u zich dan vrij om contact op te nemen met mr. Maxim Hodak, advocaat bij Law & More via maxim.hodak@lawandmore.nl of mr. Tom Meevis, advocaat bij Law & More via tom.meevis@lawandmore.nl of bel ons op +31 (0)40-3690680.

Share