De rol van de Raad van Commissarissen in tijden van crisis

Naast ons algemene artikel over de Raad van Commissarissen (hierna ‘RvC’) willen wij ook graag aandacht besteden aan de rol van de RvC in crisis tijden. In tijden van crisis is het waarborgen van de continuïteit van de onderneming belangrijker dan ooit, waardoor belangrijke afwegingen moeten worden gemaakt. In het bijzonder met betrekking tot de reserves van de onderneming en de verschillende belangen van de betrokken stakeholders. Is in dit geval een intensievere rol van de RvC gerechtvaardigd of zelfs vereist? Dit is specifiek van belang in de huidige omstandigheden met COVID-19, omdat deze crisis een grote impact heeft op de continuïteit van het bedrijf en dit het doel is dat het bestuur en de RvC dienen te waarborgen. In dit artikel leggen wij uit hoe dit zit in tijden van crisis zoals de huidige coronacrisis. Hieronder vallen zowel tijden van crisistijden die de gehele samenleving raken als kritieke tijden voor de vennootschap zelf (bijv. financiële problemen en overnames).

De rol van de Raad van Commissarissen in tijden van crisis

Wettelijke taak RvC

De rol van de RvC voor de BV en de NV staat vastgelegd in lid 2 van artikel 2:140/250 BW. Deze bepaling luidt: “De raad van commissarissen heeft tot taak toezicht te houden op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Hij staat het bestuur met raad ter zijde. Bij de vervulling van hun taak richten de commissarissen zich naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.” Dit artikel zegt behalve de algemene focus van de commissarissen (het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming) niets over wanneer een verscherpt toezicht gerechtvaardigd is.

Nadere specificering van de intensievere rol van de RvC

In de literatuur en jurisprudentie zijn de situaties waarin toezicht dient te worden gehouden wel nader uitgewerkt. De toezichthoudende taak heeft namelijk voornamelijk betrekking op: het functioneren van het bestuur, de strategie van het bedrijf, de financiële situatie, het risico beleid en de compliance met wetgeving. Daarnaast geeft de literatuur enkele speciale omstandigheden die zich kunnen voordoen in tijden van crisis wanneer dergelijk toezicht en advies verscherpt kan worden, bijvoorbeeld:

  • Een slechte financiële situatie
  • Compliance met nieuwe crisis wetgeving
  • Herstructurering
  • Verandering van (risicovolle) strategie
  • Absentie in geval van ziekte

Maar wat houdt dit verscherpt toezicht in? Duidelijk is dat de rol van de RvC verder moet gaan dan enkel het achteraf toetsen van het beleid van het bestuur. Toezicht is nauw verbonden met advisering: wanneer de RvC toezicht houdt op de lange termijn strategie en het beleidsplan van het bestuur, komt men al snel al bij het geven van advies. Hierbij is een progressievere rol bovendien weggelegd voor de RvC, want advies hoeft niet slechts gegeven te worden als het bestuur erom vraagt. Zeker in tijden van crisis is het ontzettend belangrijk om goed bij de les te blijven. Dit kan inhouden dat er wordt getoetst of het beleid en de strategie overeenkomen met de huidige en toekomstige financiële situatie en wettelijke regelgeving, kritisch te kijken naar de wenselijkheid van herstructureringen en hierbij ook het nodige advies uit te brengen. Tot slot is het ook van belang om je eigen morele kompas te gebruiken en ook vooral de menselijke aspecten in te zien buiten de financiële aspecten en risico’s. Hierbij speelt het maatschappelijk beleid van de vennootschap een grote rol, omdat niet alleen de vennootschap maar ook de klanten, werknemers, competitie, leveranciers en wellicht de gehele samenleving getroffen kunnen worden door de crisis.

De grenzen van verscherpt toezicht

Op basis van het bovenstaande is het duidelijk dat in tijden van crisis een intensievere rol van de RvC kan worden verwacht. Echter, wat zijn hierbij de minimale en maximale grenzen? Het is namelijk belangrijk dat de RvC natuurlijk het juiste niveau van verantwoordelijkheid neemt, maar zit hier dan ook een limiet aan? Mag de RvC bijvoorbeeld de vennootschap ook besturen of is er nog steeds een strikte scheiding van taken waarbij enkel het bestuur verantwoordelijk is voor het bestuur van de vennootschap zoals blijkt uit het BW? In deze paragraaf voorbeelden gegeven van hoe het wel en hoe het niet moet op basis van een aantal procedures bij de Ondernemingskamer (hierna ‘OK’).

OGEM (ECLI:NL:HR:1990:AC1234)

Om enkele voorbeelden aan te halen van hoe een RvC niet moet functioneren worden eerst enkele voorbeelden uit de welbekende OGEM zaak genoemd. In deze zaak ging het om een failliet energie- en bouwbedrijf, waarbij de aandeelhouders in een enquêteprocedure de OK vroegen of er gegronde redenen waren om te twijfelen aan behoorlijk bestuur van de vennootschap. Dit werd bevestigd door de OK:

“De OK heeft in dit verband als vaststaand aangenomen dat de raad van commissarissen ondanks signalen die hem in verschillende vorm bereikten en die hem aanleiding hadden behoren te geven tot het vragen van nadere gegevens, generlei initiatief op dit punt heeft ontwikkeld en niet heeft ingegrepen. Door dit nalaten heeft, aldus de OK, binnen Ogem een besluitvorming kunnen plaatsvinden, die jaarlijks tot aanzienlijke verliezen aanleiding heeft gegeven, welke verliezen uiteindelijk ten minste ƒ 200 miljoen hebben belopen, welke wijze van handelen onzorgvuldig is.

Met dit oordeel heeft de OK tot uitdrukking gebracht dat terzake van de ontwikkeling van bouwprojecten binnen Ogem tal van besluiten zijn genomen, waarbij de raad van commissarissen van Ogem zijn toezichthoudende taak niet of niet naar behoren heeft vervuld, terwijl die besluiten, gelet op de verliezen waartoe deze bouwprojecten hebben geleid, voor Ogem van zeer groot gewicht waren.”

Laurus (ECLI:NL:GHAMS:2003:AM1450)

Een ander voorbeeld van wanbeleid van de Raad van Commissarissen in tijden van crisis is de Laurus zaak. Hier ging het om een supermarktketen in een reorganisatieproces (‘Operatie Groenland’) waar ongeveer 800 winkels onder een formule geëxploiteerd zouden worden. De financiering van dit proces was overwegend extern, maar men verwachtte dat dit ging lukken met een verkoop van non-core activiteiten. Dit ging echter niet zoals gepland en door de ene na de andere tragedie moet de vennootschap na een virtueel faillissement worden verkocht. Volgens de OK had de RvC actiever moeten optreden omdat het een ambitieus en risicovol project was. Zo hadden ze een voorzitter van de hoofddirectie aangesteld zonder retail ervaring, controle momenten moeten inplannen voor de uitvoering van het businessplan en scherper toezicht moeten toepassen dan bij de voortzetting van een bestendig beleid.

Eneco (ECLI:NL:GHAMS:2018:4108)

In de Eneco zaak was er juist sprake van een andere vorm van wanbeleid. Hier wilden de publieke aandeelhouders (die gezamenlijk een “aandeelhouderscommissie” hadden opgericht) hun aandelen verkopen in het vooruitzicht van een privatisering. Er ontstond frictie tussen de aandeelhouderscommissie enerzijds en de RvC, respectievelijk tussen de aandeelhouderscommissie en het bestuur. De RvC besloot te bemiddelen met de aandeelhouderscommissie zonder het bestuur te raadplegen, waarna zij tot een schikking kwamen. Als gevolg ontstond er nog meer spanning binnen de vennootschap, ditmaal tussen de RvC en het bestuur.

In dit geval oordeelde de Ondernemingskamer dat de handelswijze van de RvC zich teveel op het terrein van de taken van het bestuur begaf. Aangezien in het aandeelhoudersconvenant van Eneco staat dat er samenwerking moest zijn tussen de RvC, het bestuur en de aandeelhouders over de verkoop van de aandelen, had de RvC hier niet zo zelfstandig in mochten beslissen.

Deze zaak geeft dus weer de andere zijde van het spectrum weer: een verwijt heeft niet enkel te maken met passiviteit, maar kan ook betrekking hebben op het aannemen van een te actieve (bestuurlijke) rol. Welke actieve rol is dan wel in omstandigheden van crisis geoorloofd? Dit komt aan bod in de volgende zaak.

Telegraaf Media Groep (ECLI:NL:GHAMS:2017:930)

Deze zaak gaat over de overname van Telegraaf Media Groep NV (hierna ‘TMG’), een welbekend mediabedrijf gericht op nieuws, sport en entertainment. Voor de overname waren er twee kandidaten: Talpa en een consortium van VPE en Mediahuis. Het overnameproces verliep vrij traag met onvoldoende informatievoorziening. Het bestuur richtte zich vooral op Talpa, wat haaks staat op het maximaliseren van waarde van aandeelhouders door het creëren van een level playing field. Aandeelhouders klaagden hierover bij de RvC, welke deze klachten doorgaf aan het bestuur.

Uiteindelijk werd er een strategische commissie gevormd door het bestuur en de voorzitter van de RvC om verdere onderhandelingen te voeren. De voorzitter had een doorslaggevende stem en besloot te onderhandelen met het consortium, omdat het onwaarschijnlijk was dat Talpa nog meerderheidsaandeelhouder zou worden. Het bestuur weigerde een fusieprotocol te ondertekenen en wordt daarom ontslagen door de RvC. In plaats van het bestuur ondertekent de RvC het protocol.

Talpa was het niet eens met het resultaat van de overname, waarnaar zij naar de OK stapte om het beleid van de RvC te onderzoeken. In de ogen van de OK was de handelswijze van de RvC gerechtvaardigd. Hierbij was het met name van belang dat het consortium waarschijnlijk de meerderheidsaandeelhouder zou blijven en de keuze daarom begrijpelijk was. De OK erkende dat de RvC het geduld in het bestuur had verloren. De weigering van het bestuur om het fusieprotocol te ondertekenen was niet in het belang van de vennootschap vanwege de ontstane spanningen binnen de TMG groep. Omdat de RvC goed was blijven communiceren met het bestuur is deze niet buiten zijn taak getreden om het belang van de vennootschap te dienen.

Conclusie

Na de behandeling van deze laatste zaak kan de conclusie worden getrokken dat niet alleen het bestuur, maar ook de RvC een beslissende rol kan spelen in tijden van crisis. Hoewel er geen specifieke jurisprudentie is over de COVID-19 pandemie kan er wel op basis van bovenstaande uitspraken geoordeeld worden dat er een meer dan toetsende rol van de RvC wordt gevraagd zodra de omstandigheden buiten de normale bedrijfsvoering vallen (OGEM & Laurus). De RvC mag daarbij zelfs een beslissende rol aannemen als het belang van de vennootschap gevaar loopt zolang dat zoveel mogelijk in samenwerking met het bestuur gebeurd, hetgeen volgt uit een vergelijking tussen Eneco en TMG.

Heeft u nog vragen over de rol van de Raad van Commissarissen in tijden van crisis? Neem dan contact op met Law & More. Onze advocaten zijn zeer kundig op het gebied van het ondernemingsrecht en staan altijd voor u klaar.

Share