Zwangerschap is helaas niet vanzelfsprekend voor elke ouder met een kinderwens. Naast de mogelijkheid van adoptie, kun je als wensouder in dat geval een beroep doen op een draagmoeder. Op dit moment is het draagmoederschap nog niet wettelijk geregeld in Nederland, wat de rechtspositie van zowel de wensouders als de draagmoeder onduidelijk maakt. Bijvoorbeeld, wat als de draagmoeder na de geboorte het kind wilt houden of de wensouders het kind niet willen opnemen in hun gezin? En word je als wensouder bij de geboorte ook automatisch juridisch ouder van het kind? Dit artikel zal deze vragen en nog vele andere voor u beantwoorden. Daarnaast wordt het concept Wetsvoorstel Kind, draagmoederschap en afstamming besproken.
Is draagmoederschap in Nederland toegestaan?
De praktijk biedt twee vormen van draagmoederschap welke beide in Nederland zijn toegestaan. Deze vormen zijn laag- en hoogtechnologisch draagmoederschap.
Laagtechnologisch draagmoederschap
Bij laagtechnologisch draagmoederschap stelt de draagmoeder haar eicel ter beschikking. Dit houdt in dat bij deze vorm van draagmoederschap de draagmoeder altijd de genetische moeder is. De zwangerschap wordt tot stand gebracht door een inseminatie met zaad van de wensvader of een donor (of op natuurlijke wijze tot stand gebracht). Er zijn geen bijzondere wettelijke vereisten voor het uitvoeren van laagtechnologisch draagmoederschap. Bovendien is er geen medische assistentie noodzakelijk.
Hoogtechnologisch draagmoederschap
Medische assistentie is daarentegen wel noodzakelijk bij hoogtechnologisch draagmoederschap. Hierbij komt namelijk eerst een buitenbaarmoederlijke bevruchting tot stand door middel van IVF. Daarna wordt de bevruchte embryo in de baarmoeder van de draagmoeder geplaatst, waardoor deze in de meeste gevallen niet de genetische moeder is van het kind. Door de noodzakelijke medische tussenkomst gelden voor deze vorm van draagmoederschap in Nederland strikte vereisten. Deze zijn onder andere dat beide wensouders genetisch verwant zijn met het kind, er een medische noodzaak bestaat voor de wensmoeder, dat de wensouders zelf een draagmoeder vinden en leeftijdsgrenzen (tot 43 jaar voor de eiceldonor en tot 45 jaar voor de draagmoeder).
Verbod op bevordering van (commercieel) draagmoederschap
Dat zowel laag- als hoogtechnologisch draagmoederschap in Nederland zijn toegestaan betekent niet dat draagmoederschap altijd is toegestaan. Het Wetboek van Strafrecht bepaalt namelijk dat de bevordering van (commercieel) draagmoederschap verboden is. Dit houdt in dat er geen websites reclame mogen maken om vraag en aanbod rondom draagmoederschap te stimuleren. Daarnaast mogen wensouders niet openbaar (bijvoorbeeld via sociale media) op zoek zijn naar een draagmoeder (en ook andersom: een draagmoeder mag niet openbaar op zoek zijn naar wensouders). Een draagmoeder mag bovendien geen financiële compensatie ontvangen, behalve voor de door haar gemaakte (medische) kosten.
Draagmoederschapscontract
Indien wordt gekozen voor draagmoederschap is het heel belangrijk om duidelijke afspraken te maken. Doorgaans wordt dit gedaan door een draagmoederschapscontract op te stellen. Dit is een vormvrij contract, dus hierin kunnen allerlei afspraken worden vastgelegd voor zowel de draagmoeder als de wensouders. In de praktijk is een dergelijk contract juridisch moeilijk afdwingbaar, omdat dit wordt gezien als in strijd met de goede zeden. Daarom is vrijwillige medewerking van zowel de draagmoeder als wensouders gedurende het hele draagmoederschapstraject van groot belang. Een draagmoeder kan namelijk niet worden verplicht het kind na de geboorte af te staan en de wensouders kunnen niet verplicht worden het kind op te nemen in hun gezin. Vanwege dit probleem kiezen wensouders er steeds vaker voor om op zoek te gaan naar een draagmoeder in het buitenland. Dit levert in de praktijk alsnog de nodige problemen op. Hiervoor verwijzen wij u graag naar ons artikel over internationaal draagmoederschap.
Juridisch ouderschap
Door het gebrek aan een specifieke wettelijke regeling voor draagmoederschap wordt je als wensouder niet automatisch juridisch ouder bij de geboorte van het kind. Het Nederlands afstammingsrecht gaat namelijk uit van het principe dat de geboortemoeder altijd de juridische moeder is van het kind, dus ook in het geval van draagmoederschap. Indien de draagmoeder op het moment van de geboorte gehuwd is, wordt de partner van de draagmoeder automatisch erkend als ouder.
Daarom geldt in de praktijk de volgende procedure. Na de geboorte en de (legitieme) aangifte daarvan, wordt het kind, met toestemming van de Raad voor de Kinderbescherming, opgenomen in het gezin van de wensouders. De rechter ontheft de draagmoeder (en eventueel ook haar echtgenoot) uit het ouderlijk gezag, waarna de wensouders benoemd worden als voogd. Nadat de wensouders het kind één jaar hebben verzorgd en opgevoed is het mogelijk het kind gezamenlijk te adopteren. Een andere mogelijkheid is dat de wensvader het kind erkent of zijn vaderschap gerechtelijk laat vaststellen (in het geval de draagmoeder ongehuwd is of het ouderschap van haar echtgenoot is ontkend). De wensmoeder kan dan na één jaar van opvoeding en verzorging van het kind, deze adopteren.
Concept wetsvoorstel
Het concept Wetsvoorstel Kind, draagmoederschap en afstamming beoogt de bovenstaande procedure tot verkrijgen van het ouderschap te vereenvoudigen. Op basis hiervan wordt er een uitzondering opgenomen bij de regel dat de geboortemoeder altijd juridisch moeder is, namelijk een toekenning van ouderschap na draagmoederschap. Dit kan voor de conceptie geregeld worden met een speciale verzoekschriftprocedure door de draagmoeder en wensouders. Er moet hierbij een draagmoederschapsovereenkomst worden voorgelegd, die door de rechter wordt getoetst aan de wettelijke voorwaarden. Deze hebben onder andere betrekking op de meerderjarigheid en counseling van de betrokkenen en de genetische verwantschap van één van de wensouders met het kind.
Indien de rechter het draagmoederschapstraject goedkeurt, worden de wensouders op het moment van geboorte ouders van het kind en worden zij dan ook als zodanig op de geboorteakte van het kind vermeld. Een kind heeft op basis van het VN Kinderrechtenverdrag het recht om kennis te hebben over de eigen afstamming. Daarom wordt er een register ingericht waarin de informatie met betrekking tot de biologische en juridische afstamming wordt bewaard indien deze van elkaar afwijkt. Tot slot geeft het conceptwetsvoorstel een uitzondering op het verbod op bemiddeling bij draagmoederschap indien dit plaatsvindt door een onafhankelijke en door de minister aangewezen rechtspersoon.
Conclusie
Hoewel (niet-commercieel laag- en hoogtechnologisch) draagmoederschap in Nederland is toegestaan, kan het door het ontbreken van specifieke regelgeving leiden tot een problematisch proces. Gedurende het draagmoederschapstraject zijn de betrokken partijen (ondanks een draagmoederschapscontract) afhankelijk van elkaars vrijwillige medewerking. Daarnaast is het niet automatisch zo dat wensouders bij de geboorte juridisch ouderschap verkrijgen over het kind. Het concept Wetsvoorstel Kind, draagmoederschap en afstamming probeert het juridisch traject voor alle betrokkenen te verduidelijken met een wettelijke regeling voor draagmoederschap. De parlementaire behandeling hiervan zal echter naar alle waarschijnlijkheid pas in een volgende regeerperiode plaatsvinden.
Bent u als wensouder of draagmoeder van plan om een draagmoederschapstraject te starten en wilt u uw juridische positie nader contractueel regelen? Of heeft u hulp nodig bij het verkrijgen van juridisch ouderschap bij de geboorte van het kind? Neem dan contact op met Law & More. Onze advocaten zijn gespecialiseerd op het gebied van personen- en familierecht en helpen u graag verder.
